Instituto de Estudios Políticos y Derecho Público "Dr. Humberto J. La Roche"
de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad del Zulia
Maracaibo, Venezuela
Esta publicación cientíca en formato digital es continuidad de la revista impresa
ISSN-Versión Impresa 0798-1406 / ISSN-Versión on line 2542-3185Depósito legal pp
197402ZU34
ppi 201502ZU4645
Vol.42 N° 80
Enero
Marzo
2024
Recibido el 14/09/23 Aceptado el 21/03/24
ISSN 0798- 1406 ~ De pó si to le gal pp 198502ZU132
Cues tio nes Po lí ti cas
La re vis ta Cues tio nes Po lí ti cas, es una pu bli ca ción aus pi cia da por el Ins ti tu to
de Es tu dios Po lí ti cos y De re cho Pú bli co “Dr. Hum ber to J. La Ro che” (IEPDP) de la Fa-
cul tad de Cien cias Ju rí di cas y Po lí ti cas de la Uni ver si dad del Zu lia.
En tre sus ob je ti vos fi gu ran: con tri buir con el pro gre so cien tí fi co de las Cien cias
Hu ma nas y So cia les, a tra vés de la di vul ga ción de los re sul ta dos lo gra dos por sus in ves-
ti ga do res; es ti mu lar la in ves ti ga ción en es tas áreas del sa ber; y pro pi ciar la pre sen ta-
ción, dis cu sión y con fron ta ción de las ideas y avan ces cien tí fi cos con com pro mi so so cial.
Cues tio nes Po lí ti cas apa re ce dos ve ces al año y pu bli ca tra ba jos ori gi na les con
avan ces o re sul ta dos de in ves ti ga ción en las áreas de Cien cia Po lí ti ca y De re cho Pú bli-
co, los cua les son so me ti dos a la con si de ra ción de ár bi tros ca li fi ca dos.
ESTA PU BLI CA CIÓN APA RE CE RE SE ÑA DA, EN TRE OTROS ÍN DI CES, EN
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Re vicyhLUZ, In ter na tio nal Po li ti cal Scien ce Abs tracts, Re vis ta In ter ame ri ca na de
Bi blio gra fía, en el Cen tro La ti no ame ri ca no para el De sa rrol lo (CLAD), en Bi blio-
gra fía So cio Eco nó mi ca de Ve ne zue la de RE DIN SE, In ter na tio nal Bi blio graphy of
Po li ti cal Scien ce, Re vencyt, His pa nic Ame ri can Pe rio di cals In dex/HAPI), Ul ri ch’s
Pe rio di cals Di rec tory, EBS CO. Se en cuen tra acre di ta da al Re gis tro de Pu bli ca cio-
nes Cien tí fi cas y Tec no ló gi cas Ve ne zo la nas del FO NA CIT, La tin dex.
Di rec to ra
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M. C
HIRINOS
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ORTILLO
Co mi té Edi tor
Eduviges Morales Villalobos
Fabiola Tavares Duarte
Ma ría Eu ge nia Soto Hernández
Nila Leal González
Carmen Pérez Baralt
Co mi té Ase sor
Pedro Bracho Grand
J. M. Del ga do Ocan do
José Ce rra da
Ri car do Com bel las
An gel Lom bar di
Die ter Nohlen
Al fre do Ra mos Ji mé nez
Go ran Ther born
Frie drich Welsch
Asis ten tes Ad mi nis tra ti vos
Joan López Urdaneta y Nil da Ma rín
Re vis ta Cues tio nes Po lí ti cas. Av. Gua ji ra. Uni ver si dad del Zu lia. Nú cleo Hu ma nís ti co. Fa-
cul tad de Cien cias Ju rí di cas y Po lí ti cas. Ins ti tu to de Es tu dios Po lí ti cos y De re cho Pú bli co
“Dr. Hum ber to J. La Ro che”. Ma ra cai bo, Ve ne zue la. E- mail: cues tio nes po li ti cas@gmail.
com ~ loi chi ri nos por til lo@gmail.com. Te le fax: 58- 0261- 4127018.
Vol. 42, Nº 80 (2024), 159-174
IEPDP-Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas - LUZ
La Patria Potestad en el Derecho
Español: Importancia y relaciones
con el derecho ecuatoriano
DOI: https://doi.org/10.46398/cuestpol.4280.08
Mayra Roxana Bravo Zambrano *
Resumen
La presente investigación tiene como objetivo general
reexionar acerca de la Patria Potestad en el Derecho Español, en
atención a su importancia y relaciones con el Derecho Ecuatoriano.
Se utilizó el método analítico para investigación descriptiva y
documental, las fuentes son documentos tanto impresos como
digitales, entre ellas se encuentran la Constitución Española, el
Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños,
el Código Civil Español, el Código Civil Ecuatoriano, opiniones
doctrinales. La utilización de esta metodología permitió establecer
tres aspectos medulares: 1. Noción conceptual de la patria potestad en la
doctrina española, 2. Consideraciones normativas de la patria potestad bajo
el enfoque del Derecho Español, y 3. Las relaciones entre la patria potestad
en España y la patria potestad en Ecuador. Se puede concluir, que, la patria
potestad, es una institución jurídica, familiar y social que nace por el nexo
paterno-lial y genera derechos y obligaciones para ambos, los cuales se
sustentan en el interés superior del niño, niña o adolescente; además, tanto
en España como en el Ecuador la regulación de la gura obedece al interés
superior del niño, niña o adolescente, así como la salvaguarda de sus
derechos y libre desenvolvimiento de su personalidad, ya que trasciende la
esfera familiar y se instala en el campo social.
Palabras clave: Patria Potestad; Derecho Español; Derecho Ecuatoriano;
interés superior del niño, niña o adolescente.
* Universidad Laica Eloy Alfaro de Manabí (ULEAM) de Ecuador. Universidad de Córdoba de España.
Doctora en Jurisprudencia. ORCID ID: https://orcid.org/0000-0002-3202-0538. Email: marobra_@
hotmail.com
160 Mayra Roxana Bravo Zambrano
La Patria Potestad en el Derecho Español: Importancia y relaciones con el derecho ecuatoriano
The Patria Potestad in Spanish Law: Importance and
relationship with Ecuadorian law
Abstract
The present investigation has as a general objective to reect on the
Parental Authority in Spanish Law, in attention to its importance and
relations with Ecuadorian Law. The analytical method for descriptive and
documentary research was used, the sources are both printed and digital
documents, among them are the Spanish Constitution, the European
Convention on the Exercise of Children’s Rights, the Spanish Civil Code,
the Ecuadorian Civil Code, doctrinal opinions. The use of this methodology
made it possible to establish three core aspects: 1. Conceptual notion of
parental authority in Spanish doctrine, 2. Normative considerations of
parental authority under the Spanish Law approach, and 3. Relations
between parental authority in Spain and parental authority in Ecuador.
It can be concluded that parental authority is a legal, family and social
institution that is born from the parent-child relationship and generates
rights and obligations for both, which are based on the best interests of
the child or adolescent; In addition, both in Spain and in Ecuador, the
regulation of the gure obeys the best interests of the child or adolescent,
as well as the safeguarding of their rights and free development of their
personality, since it transcends the family sphere and settles in the social
eld.
Keywords: Parental authority, Spanish Law, Ecuadorian Law, best
interests of the child or adolescent.
Introducción
El bienestar de los niños, niñas y adolescentes inicia en el entorno
familiar, por lo tanto, las personas a cargo tienen que estar a la altura de
tan importante tarea. Las normas nacionales e internacionales reconocen la
trascendencia que la protección de los derechos de las personas menores de
edad tiene en el futuro de la sociedad, así los primeros llamados a cumplir
tal rol son los progenitores desde el campo de la patria potestad. Cada
país establece sus directrices de regulación de la gura pues, además, del
contenido jurídico también se presentan aspectos familiares, emocionales,
económicos y culturales que pudieren transformar levemente a la patria
potestad, pero sin alejarla de interés superior mencionado.
Es por ello que, esta investigación pretende reexionar acerca de la Patria
Potestad en el Derecho Español, en atención a su importancia y relaciones
con el Derecho Ecuatoriano. Por tal virtud, estas líneas se inscriben como
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analíticas, descriptivas y documentales cuyas fuentes se encuentran en
normas españolas, ecuatorianas e internacionales y doctrina especializada
en la materia. Asimismo, el esquema implica una noción conceptual de la
patria potestad en la doctrina española, consideraciones normativas de la
patria potestad bajo el enfoque del Derecho Español, y las relaciones entre
la patria potestad en España y la patria potestad en Ecuador.
1. Noción conceptual de la patria potestad
en la doctrina española
La patria potestad es una gura de gran relevancia jurídica pues con
ella se determina el alcance de las prerrogativas de cuidado y deberes que
tienen los progenitores en relación con sus hijos e hijas durante el tiempo
que determinen las normas legales, el cual generalmente se ubica en las
etapas de la niñez y la adolescencia o si llegare a suceder cualquier otra
causal que extinga la misma.
La institución que se comenta (patria potestad) es de naturaleza
sensible, en el entendido que contiene elementos emocionales o afectivos,
sociales, económicos, culturales y, por su puesto, de corte jurídico. Si bien
la gura comienza con vínculos paternoliales, no es menos cierto que el
Estado tiene que establecer los parámetros que regulan tal relación para
ello se toman en consideración las opiniones expuestas por la doctrina, las
cuales establecen las estructuras académicas y cientícas necesarias para
desarrollar, en este caso, la patria potestad especialmente la contenida por
España.
Su origen se encuentra en el derecho romano originario o quiritario,
pues el paterfamilias tenía grandes facultades sobre el hijo o hija, incluso
castigarlo hasta con la muerte, atenuándose durante la época imperial,
cuando se redujo a una simple potestad correccional correlativa al deber
de educación de los hijos. Se asume, entonces que la patria potestad se ha
debilitado en el poderío otorgado a la autoridad parental (Nevado, 2020).
Este mismo enfoque de cambios históricos en la patria potestad lo
maniesta Martínez Ruiz (2019) para quien la institución tiene dos fases,
la primera o inicial es una potestad casi ilimitada del padre hacia sus hijos
y, la segunda, más moderada, ya considerada como función de protección.
La patria potestad como facultad y obligación de los padres no ha sido
lineal, ha pasado por transformaciones que demandan estudio riguroso, uno
de esos cambios se reeja en la necesidad de dirigirla a la protección social
de los hijos e hijas, es decir, aunque permanece el factor de autoridad por
parte de los progenitores, el mismo no puede estar por encima del cuidado
de los hijos e hijas, al decir de “la toma de decisiones judiciales sobre la vida
162 Mayra Roxana Bravo Zambrano
La Patria Potestad en el Derecho Español: Importancia y relaciones con el derecho ecuatoriano
de los menores y la familia se articula mediante a alusión, todopoderosa, al
interés superior del menor” (Lorente Gil, 2019: 27).
Esto signica que los padres disponen de una serie de derechos sobre éstos,
así como una serie de deberes, que son de obligado cumplimiento para los padres
hacia sus hijos. Esta asignación a los padres deriva de la relación paterno-lial
que subyace entre éstos y sus hijos; es decir, del lugar que ocupan los padres en
la vida de los hijos. Por ello, la patria potestad, no podrá ser ejercida por personas
diferentes a los progenitores, ya sea por ambos conjuntamente; o solo por uno de
ellos (Muñoz de Dios, 2019: 18).
“De esta forma los padres ostentan una serie de facultades, deberes y
obligaciones hacia sus hijos/as, congurándose como un derecho-función
o deber-función que se debe ejercitar siempre teniendo como nalidad el
interés del menor” (Lorente Gil, 2019: 29).
En este orden de ideas, la doctrina española expone a la patria potestad
como una institución medular de la sociedad y enfatiza el hecho de la
protección y resguardo de los hijos e hijas, sea por uno o por ambos
progenitores. Así, la patria potestad inuye decisivamente en el bienestar
de las personas menores de edad que se encuentran en el escenario de dicha
institución, por lo tanto, repercute en el futuro individual y el progreso
colectivo.
Sostiene la doctrina española que, aunque la patria potestad se
circunscribe a los padres (o uno de ellos) y a los hijos, no se puede negar
“la inuencia, que en la mayoría de los casos es positiva, de que el menor
mantenga relaciones activas con sus hermanos, abuelos y otros parientes
y allegados” (Martínez Ruiz, 2019: 16), de allí también las repercusiones
amplias que tiene la patria potestad.
En este sentido, su sustento internacional actual se encuentra en la
Convención sobre los Derechos del Niño (Asamblea General de las Naciones
Unidas, 1989) y en el Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos
de los Niños (Consejo de Europa, 1996), en todo caso la doctrina española
declara que el resguardo de los hijos e hijas durante el ejercicio de la patria
potestad es transversal y corresponde acatarlo, no solo por los padres sino
por la colectividad y el Estado, como garantes de la primacía de los intereses
de las personas menores de dieciocho años.
El panorama expuesto por las opiniones doctrinales de España, detallan
también las características de la institución analizada, en este sentido,
Nevado (2020), señala que la patria potestad puede revestirse como
intrasmisible, irrenunciable e imprescriptible, cada uno de estos elementos
característicos los explica de la siguiente manera:
• Intransmisible
Pues la patria potestad nace con la liación, y se encuentra fuera del
comercio, por lo que no puede cederse, pero algunos aspectos de ella pueden
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delegarse; por ejemplo, cuando un menor asiste a clase en un internado, o
cuando permanecen bajo el cuidado de familiares durante una temporada.
• Irrenunciable
Nevado (2020) indica que, la irrenunciabilidad se origina debido a
mandato legal, sin que se contemple la dejación voluntaria de las tareas
que comprende; sus obligaciones deben ser cumplidas sin que medie la
posibilidad de renuncia.
• Imprescriptible
En principio, no se pierde por el paso del tiempo, salvo el caso que opere
la mayoría de edad para los hijos.
Bajo estas premisas, esta investigación dene a la patria potestad como
una institución jurídica, familiar y social que nace por el nexo paternolial
y genera derechos y obligaciones para ambos, los cuales se sustentan en el
interés superior del niño, niña o adolescente. De tal denición se extraen
tres características de la patria potestad:
a) Es de naturaleza múltiple, pues obedece a factores jurídicos
(regulaciones nacionales e internacionales), familiares (es menester
que coexistan progenitores con sus hijos), social (al ser la familia
la célula fundamental de la sociedad, el bienestar de aquella incide
decisivamente en ésta).
b) Vincula a padres e hijos, ya que sin esa relación familiar no pudiere
existir la institución que se explica.
c) Es dialéctica y sinalagmática, en el entendido que entre ambas guras
(padres e hijos) se establecen tanto derechos como deberes.
d) Es protectora, quizás es su principal singularidad pues es la que
determina la preeminencia del benecio y cuidado de los hijos por
encima de los padres, el interés superior del niño, niña y adolescente
es uno de los principios que regula cualquier tipo de derecho en
materia de niñez y adolescencia, tal como sucede con la patria
potestad.
2. Consideraciones normativas de la patria potestad
bajo el enfoque del Derecho Español
En el Derecho Español la gura de la patria potestad encuentra su génesis
en el artículo 39 de la Constitución Española (Congreso de los Diputados
y del Senado, 1978), en el cual se reconoce que es responsabilidad de los
poderes públicos la protección integral de los hijos en el seno familiar, con
164 Mayra Roxana Bravo Zambrano
La Patria Potestad en el Derecho Español: Importancia y relaciones con el derecho ecuatoriano
independencia de su liación. Además, prevé que los “padres deben prestar
asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio,
durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente
proceda”.
En el ámbito europeo, en 1996 se dicta el Convenio Europeo sobre el
Ejercicio de los Derechos de los Niños (Consejo de Europa, 1996), raticado
por España el 16 de febrero de 2015 (Jefatura del Estado, 2015a). En dicha
disposición continental, se prevé que su objeto es la promoción del interés
superior de los niños, en cuanto a sus derechos, derechos procesales, y
facilidades para el ejercicio de estos.
El 15 de enero de 1996, se emite la Ley Orgánica de Protección Jurídica
del Menor (1996), como parte de las modicaciones jurídicas orientadas a
adaptar las concepciones de la familia, relaciones paternoliales, e interés
superior del niño a disposiciones constitucionales vigentes e instrumentos
internacionales sobre la materia. Al respecto, García Presas (2011: 253)
expresa que esta normativa:
Ha modicado una larga serie de artículos del Código Civil, casi todos relativos
al Derecho de Familia, especialmente en materia de adopción, de tutela, de patria
potestad, de guarda, de acogimiento familiar y de desamparo. A parte de contener
una relación de los derechos del menor, también regula la adopción internacional.
Esta ley, de aplicación a todos los menores de dieciocho años que se encuentren
en territorio español, proclama la primacía del interés superior del menor y
dispone que todas las medidas que se adoptan a su amparo deberán tener carácter
educativo.
Posteriormente, en fecha 23 de julio de 2015, se introducen cambios en
la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor (2015b), la cual plantea
una denición ampliada de la expresión interés superior del menor, al
estipular que, para la interpretación y aplicación del interés superior del
menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales:
a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del
menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales,
físicas y educativas como emocionales y afectivas.
b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor,
así como su derecho a participar progresivamente, en función de su
edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de
determinación de su interés superior.
c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno
familiar adecuado y libre de violencia….
d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones,
orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no
discriminación de este por éstas o cualesquiera otras condiciones,
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CUESTIONES POLÍTICAS
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incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su
personalidad.
En especíco, la patria potestad encuentra regulación primigenia en el
artículo 154 del Código Civil Español (1889) al reconocer que los hijos e
hijas no emancipados2 están bajo la patria potestad de los progenitores:
“La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en
interés de los hijos e hijas, de acuerdo con su personalidad, y con respeto
a sus derechos, su integridad física y mental”. Como contrapartida a esta
regulación, los hijos e hijas están en el deber de obedecer y respetar a sus
padres mientras permanezcan bajo su potestad, además, deben contribuir
equitativamente con las cargas de la familia mientras convivan con ella
(artículo 155).
Se destaca, que muchos de los principios constitucionales previstos en la
Constitución Española de 1978, se han trasvasado al Código Civil de 1889,
modicándose sus aspectos estructurales, entre cuyas actualizaciones
se encuentra el concepto de patria potestad “como una función dual o
compartida por ambos progenitores y sobre todo se establece el principio
del respeto a los derechos de los hijos, sin que exista diferencia alguna entre
los hijos matrimoniales y los no matrimoniales” (Ramos Reverón, 2020:
27).
Por regla general, la patria potestad se ejerce de forma conjunta e
igualitaria entre los progenitores, o por uno solo de ellos siempre y cuando
medie el consentimiento expreso o tácito del otro progenitor (Código Civil,
1889):
En caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de
los dos podrá acudir a la autoridad judicial, quien, después de oír a ambos y al
hijo si tuviera suciente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años,
atribuirá la facultad de decidir a uno de los dos progenitores. Si los desacuerdos
fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente
el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los
progenitores o distribuir entre ellos sus funciones (Código Civil, 1889: 156).
Se insiste que la patria potestad siempre debe ejercerse en interés
superior de los hijos, con independnecia de si los progenitores estén casados
o no, dado que la patria potestad se fundamenta en las relaciones paterno-
liales, por lo tanto, el conjunto de deberes, atribuciones y obligaciones que
implica deben cumplirse en benecio de la integridad y personalidad de
los menores de edad, incluso en temas relacionados con la representación
general y la administración de sus bienes, la protección de su salud, el
acceso a la educación, alimentos y calidad de vida.
2 “Artículo 239. La emancipación tiene lugar: 1. Por la mayor edad. 2. Por concesión de los que ejerzan la
patria potestad. 3. Por concesión judicial” (Código Civil, 1889).
166 Mayra Roxana Bravo Zambrano
La Patria Potestad en el Derecho Español: Importancia y relaciones con el derecho ecuatoriano
En este marco normativo, el comentado artículo 154 del Código Civil
(1889) establece el conjunto de deberes y facultades que involucra la patria
potestad respecto de los progenitores:
1. Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y
procurarles una formación integral.
2. Representarlos y administrar sus bienes.
3. Decidir el lugar de residencia habitual de la persona menor de edad,
que solo podrá ser modicado con el consentimiento de ambos
progenitores o, en su defecto, por autorización judicial.
En referencia a la responsabilidad relacionada con la administración
de los bienes de los hijos, los padres deben asumir este deber con la
misma diligencia como si estuvieran administrando sus propios bienes,
cumpliendo con las obligaciones generales y especiales como buen
administrador (Código Civil, 1889, artículo 164). No obstante, este régimen
de administración no se aplica sobre los siguientes bienes:
1. Los bienes adquiridos por título gratuito cuando el disponente lo
hubiere ordenado de manera expresa. Se cumplirá estrictamente la
voluntad de este sobre la administración de estos bienes y destino de
sus frutos.
2. Los adquiridos por sucesión en que uno o ambos de los que ejerzan la
patria potestad hubieran sido justamente desheredados o no hubieran
podido heredar por causa de indignidad, que serán administrados por
la persona designada por el causante y, en su defecto y sucesivamente,
por el otro progenitor o por un administrador judicial especialmente
nombrado.
3. Los que el hijo mayor de dieciséis años hubiera adquirido con su
trabajo o industria. Los actos de administración ordinaria serán
realizados por el hijo, que necesitará el consentimiento de los padres
para los que excedan de ella (Código Civil, 1889, artículo 164).
Por tanto, los frutos derivados de los bienes de los hijos pertenecen a
ellos, así como todo lo que adquiera con su trabajo o industria (Código Civil,
1889, artículo 165).
El artículo 168 establece la facultad que tienen los hijos de, una vez
terminada la patria potestad, poder exigir a los padres la rendición de
cuentas de la administración que ejercieron sobre sus bienes mientras que
estaban bajo su cuidado, previéndose la responsabilidad de los padres por
daños y perjuicios sufridos por consecuencia de la pérdida o deterioro de
los bienes por dolo o culpa grave (Código Civil, 1889, artículo 168).
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Por otro lado, si los padres viven separados y no hay un acuerdo en
común, le corresponde al juez decidir al cuidado de cual progenitor quedará
el cuidado de los hijos, siempre en atención a su benecio e interés y, si es
mayor de doce años, se le escuchará su opinión al respecto (Código Civil,
1889, artículo 159). En todo caso, según el artículo 160 del Código Civil
Español (1889): “Los hijos menores tienen derecho a relacionarse con
sus progenitores, aunque éstos no ejerzan la patria potestad, salvo que se
disponga otra cosa por resolución judicial o por la Entidad Pública en los
casos establecidos en el artículo 1613”.
3. Relaciones entre la patria potestad en España
y la patria potestad en Ecuador
En este apartado se pretende hacer una articulación, bajo una
visión comparativa normativa, entre las disposiciones más destacadas
que regulan la patria potestad en el ordenamiento jurídico español y el
ordenamiento jurídico ecuatoriano. Dicha articulación se presenta sobre
la base de: la regla general, los deberes y facultades asociados a la patria
potestad, las regulaciones ante separación y divorcio, y la extinción de la
patria potestad.
• Regla general:
En principio, la regla general que rige en materia de la patria potestad es
que la misma es ejercida de forma conjunta y en similares condiciones entre
los progenitores del menor de edad no emancipado.
En el caso del Derecho Español, como se apuntó, conforme al artículo
154 del Código Civil Español (1889), la patria potestad corresponde a los
padres. Incluso, el artículo 156 del mencionado Código establece que la
patria potestad será ejercida “conjuntamente por ambos progenitores o por
uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los
actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o
en situaciones de urgente necesidad”.
3 “Artículo 161. La Entidad Pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección
de menores regulará las visitas y comunicaciones que correspondan a los progenitores, abuelos,
hermanos y demás parientes y allegados respecto a los menores en situación de desamparo, pudiendo
acordar motivadamente, en interés del menor, la suspensión temporal de las mismas previa audiencia
de los afectados y del menor si tuviere suciente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce
años, con inmediata noticación al Ministerio Fiscal. A tal efecto, el Director del centro de acogimiento
residencial o la familia acogedora u otros agentes o profesionales implicados informarán a la Entidad
Pública de cualquier indicio de los efectos nocivos de estas visitas sobre el menor. El menor, los
afectados y el Ministerio Fiscal podrán oponerse a dichas resoluciones administrativas conforme a la
Ley de Enjuiciamiento Civil”.
168 Mayra Roxana Bravo Zambrano
La Patria Potestad en el Derecho Español: Importancia y relaciones con el derecho ecuatoriano
En el caso del ordenamiento jurídico ecuatoriano4, de acuerdo con la
regulación prevista en el artículo 283 del Código Civil Ecuatoriano (Código
Civil, 2005), la patria potestad implica un conjunto de derechos que tienen
los padres sobre sus hijos no emancipados. Además, el artículo 28, ejusdem,
expone que son representantes legales de una persona “el padre o la madre,
bajo cuya patria potestad vive”.
• Deberes y facultades asociados a la patria potestad:
En el orden interno español, los deberes y derechos de los padres que
ejercen la patria potestad se circunscriben a la manutención (compañía,
alimentos, educación), administración de bienes y decisión de lugar de
residencia, tal como lo prevé el mencionado artículo 154 del Código Civil
(1889). Sin embargo, estos tres aspectos engloban todo lo que se reere a
la formación y cuidado integral del menor de edad, siempre en atención a
su interés superior. Al respecto, el artículo 110 del Código Civil (1889) hace
una interpretación extensiva al expresar: “Aunque no ostenten la patria
potestad, ambos progenitores están obligados a velar por los hijos menores
y a prestarles alimentos”.
En el Ecuador, el Código de la Niñez y Adolescencia (2003), explica
que la patria potestad no solamente debe ser entendida como un conjunto
de derechos, sino que atiende a un conjunto de obligaciones de los padres
relativos a sus hijos no emancipados, “referentes al cuidado, educación,
desarrollo integral, defensa de derechos y garantías de los hijos de
conformidad con la Constitución y la ley” (artículo 105). Entre estas
obligaciones de los progenitores, destacan:
1. Proveer a sus hijos e hijas de lo necesario para satisfacer sus
requerimientos materiales y psicológicos, en un ambiente familiar
de estabilidad, armonía y respeto;
2. Velar por su educación, por lo menos en los niveles básico y medio;
3. Inculcar valores compatibles con el respeto a la dignidad del ser
humano y al desarrollo de una convivencia social democrática,
tolerante, solidaria y participativa;
4. Incentivar en ellos el conocimiento, la conciencia, el ejercicio y la
defensa de sus derechos, reclamar la protección de dichos derechos y
su restitución, si es el caso;
5. Estimular y orientar su formación y desarrollo culturales;
6. Asegurar su participación en las decisiones de la vida familiar, de
acuerdo con su grado evolutivo;
4 Artículo 104. “Régimen legal. Respecto a la patria potestad se estará a lo dispuesto en el Código Civil
sin perjuicio de lo establecido en los artículos siguientes” (Código de la Niñez y Adolescencia , 2003).
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7. Promover la práctica de actividades recreativas que contribuyan a la
unidad familiar, su salud física y psicológica;
8. Aplicar medidas preventivas compatibles con los derechos del niño,
niña y adolescente; y,
9. Cumplir con las demás obligaciones que se señalan en este Código y
más leyes” (Código de la Niñez y Adolescencia, 2003, artículo 102).
• Regulaciones ante separación y divorcio:
Estas anotaciones resultan interesantes ante supuestos de separación o
divorcio de los padres que tengan atribuida la patria potestad.
Sobre estos casos, en España, el Código Civil especica que ante la
separación de los padres (artículos 81, 82, 83 y 84: de mutuo acuerdo o
a petición de uno de los cónyuges), y el divorcio (artículos 87, 88 y 89:
decretado judicialmente), se producen ciertos efectos en cuanto a la patria
potestad. En caso de convenio5 conforme a los mencionados artículos, en
cuanto fuera aplicable, debe contener lo relacionado con el cuidado de
los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, y lo relativo al régimen de
comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no habite con ellos,
en todo caso estos convenios deben ser aprobados por el juez respectivo,
para determinar que no sean dañosos para los hijos o perjudiciales para
alguno de los cónyuges (Código Civil, 1889, pág. artículo 91). El artículo
92 del Código Civil (1889), establece de forma pormenorizada las reglas
a seguir en casos de separación y divorcio respecto de las obligaciones
derivadas de la patria potestad, resumidas en los siguientes términos:
1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus
obligaciones para con los hijos.
2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el
cuidado y la educación de los hijos menores…
3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando
en el proceso se revele causa para ello.
4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá
decidir, en benecio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida
total o parcialmente por uno de los cónyuges.
5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los
hijos cuando así lo soliciten los padres…
6. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los
progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar
5 “Artículo 159. Si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá,
siempre en benecio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los hijos menores de edad. El
Juez oirá, antes de tomar esta medida, a los hijos que tuvieran suciente juicio y, en todo caso, a los que
fueran mayores de doce años” (Código Civil, 1889).
170 Mayra Roxana Bravo Zambrano
La Patria Potestad en el Derecho Español: Importancia y relaciones con el derecho ecuatoriano
atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad
moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los
hijos que convivan con ambos…
7. El Juez adoptará, al acordar fundadamente el régimen de guarda y
custodia, así como el de estancia, relación y comunicación, las cautelas
necesarias, procedentes y adecuadas para el ecaz cumplimiento de
los regímenes establecidos, procurando no separar a los hermanos.
Por su parte, en el Código Civil Ecuatoriano (2005) se establece que
en casos de divorcio o de separación de los padres, la patria potestad será
del padre cuyo cuidado hubiere quedado el hijo, no obstante, se permite
que los padres se aparten de esta regla por mutuo acuerdo, y con previa
autorización judicial (artículo 307). El artículo 106 del Código de la Niñez
y Adolescencia (2003), establece un conjunto de reglas para el ejercicio de
la patria potestad:
1. Se respetará lo que acuerden los progenitores siempre que ello no
perjudique los derechos del hijo o la hija;
2. A falta de acuerdo de los progenitores o si lo acordado por ellos es
inconveniente para el interés superior del hijo o hija de familia, la
patria potestad de los que no han cumplido doce años se conará a la
madre, salvo que se pruebe que con ello se perjudica los derechos del
hijo o la hija;
3. Tratándose de los hijos o hijas que han cumplido doce años, la patria
potestad se conará al progenitor que demuestre mayor estabilidad
emocional y madurez psicológica y que estén en mejores condiciones
de prestar a los hijos e hijas la dedicación que necesitan y un ambiente
familiar estable para su desarrollo integral;
4. Si ambos progenitores demuestran iguales condiciones, se preferirá
a la madre, siempre que no afecte el interés superior del hijo o la hija;
5. En ningún caso se encomendará esta potestad al padre o madre que
se encuentre en alguna de las causales de privación contempladas en
el artículo 1136; y,
6. En caso de falta o de inhabilidad de ambos progenitores para el
ejercicio de la patria potestad, el Juez nombrará un tutor de acuerdo
con las reglas generales.
• Extinción de la patria potestad:
En términos generales, como consecuencia de la liación y sus efectos,
en España el progenitor quedará excluido de la patria potestad respecto
de su hijo: cuando haya sido condenado a causa de las relaciones a que
6 Privación o pérdida judicial de la patria potestad.
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CUESTIONES POLÍTICAS
Vol. 42 Nº 80 (2024): 159-174
obedezca la generación, según sentencia rme; y, cuando la liación haya
sido determinada contra su oposición (Código Civil, 1889, pág. artículo
111). En concreto, la patria potestad se extingue:
1. Por la muerte o la declaración de fallecimiento de los padres o del hijo.
2. Por la emancipación.
3. Por la adopción del hijo (Código Civil, 1889, pág. artículo 169).
No obstante, cualquier de los padres podrá ser privado parcial o
totalmente de la patria potestad, cuando mediante sentencia se determine
el incumplimiento de los deberes, o ante sentencia dictada en causa criminal
o matrimonial. Solamente en caso del interés del hijo menor de edad no
emancipado, el juez respectivo podrá acordar la recuperación de la patria
potestad, siempre y cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación
(Código Civil, 1889, pág. artículo 170).
Desde el punto de vista del Derecho Ecuatoriano, la patria potestad
puede ser: limitada, suspendida o privada judicialmente.
La limitación de la patria potestad se verica cuando el juez respectivo,
en atención al interés superior del hijo, restringe una o más funciones que
involucra la patria potestad (Código de la Niñez y Adolescencia , 2003, pág.
artículo 111). Entre tanto, la suspensión del ejercicio de la patria potestad
se produce, mediante resolución judicial, por la ocurrencia de alguna de las
causales estipuladas en el artículo 112 del Código de la Niñez y Adolescencia
(2003), tales como: ausencia injusticada del progenitor por más de seis
meses; maltrato al hijo o hija; privación de la libertad en virtud de sentencia
condenatoria ejecutoriada; alcoholismo y dependencia de substancias
estupefacientes o psicotrópicas. La privación o pérdida judicial de la patria
potestad se verica, previa sentencia, en alguno de los casos regulados en
el artículo 113 del mencionado Código de la Niñez y Adolescencia (2003),
como, por ejemplo: maltrato físico o psicológico, grave o reiterado del hijo
o hija; abuso sexual del hijo o hija; explotación sexual, laboral o económica
del hijo o hija; interdicción por causa de demencia.
Como se evidencia, las regulaciones normativas en España y Ecuador
en torno a algunos aspectos de la patria potestad encuentran puntos
de similitudes, pues el sentido general de las normas es, sobre la base
del interés superior del niño y de la niña, salvaguardar sus derechos y
libre desenvolvimiento de su personalidad, por ello, se establecen como
principales responsable de su cuidado, protección e integridad a quienes
naturalmente le corresponde, es decir, a los padres, pero ello no implica
una ausencia de normas estatales que prevean con precisión y cuidado los
límites a las prerrogativas examinadas en virtud del reconocimiento de la
patria potestad.
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La Patria Potestad en el Derecho Español: Importancia y relaciones con el derecho ecuatoriano
Conclusiones
Debido a los acápites anteriores, se hace imprescindible plantear una
serie de comentarios a modo de conclusión en función de reexionar acerca
de la Patria Potestad en el Derecho Español, en atención a su importancia y
relaciones con el Derecho Ecuatoriano.
La institución que se comenta (patria potestad) reviste naturaleza
sensible, pues no se encuentra aislada, en ella conuyen parámetros de
distinta índole, tales como emocionales o afectivos, sociales, económicos,
culturales y, jurídicos. El Derecho Romano es su origen principal, pero es
innegable las transformaciones que, con el paso del tiempo, ha tenido la
patria potestad, especialmente en las facultades de los progenitores y en el
realce del interés de los hijos, en otras palabras, es entendida como función
de protección y su desarrollo no ha sido lineal.
Asimismo, esta investigación aporta una nueva denición de patria
potestad, es, entonces, una institución jurídica, familiar y social que nace
por el nexo paternolial y genera derechos y obligaciones para ambos, los
cuales se sustentan en el interés superior del niño, niña o adolescente. De
ello, se arrojan cuatro singularidades: es de naturaleza múltiple, vincula a
padres e hijos, es dialéctica y sinalagmática, es protectora.
En el caso español, la gura de la patria potestad tiene fundamento
constitucional en el artículo 39 de la Constitución Española, en todo caso
el dogma a seguir es la interpretación y aplicación del interés superior del
niño, niña o adolescente. Asimismo, el Código Civil Español establece tanto
la responsabilidad parental como el deber de obedecer y respetar a los
padres mientras permanezcan bajo su potestad.
La patria potestad en el ordenamiento jurídico español y el ordenamiento
jurídico ecuatoriano tiene diferencias en cuanto a la regla general, los
deberes y facultades asociados a la patria potestad, las regulaciones ante
separación y divorcio, y la extinción de la patria potestad, pero ciertamente
coinciden en la matriz, es decir el interés superior del niño, niña o
adolescente, así como salvaguardar sus derechos y libre desenvolvimiento
de su personalidad.
Por ello, la importancia de la patria potestad en España trasciende la
esfera familiar y se instala en el campo social, pues de la buena marcha de
la protección del interés superior del niño, niña o adolescente depende el
porvenir de este grupo de personas y de la colectividad en conjunto.
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Vol. 42 Nº 80 (2024): 159-174
Referencias Bibliográcas
ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS. 1989. Convención sobre
los Derechos del Niño. Asamblea General de las Naciones Unidas. Nueva
York, USA.
CONGRESO DE LOS DIPUTADOS Y DEL SENADO. 1978. Constitución
Española. Boletín Ocial del Estado. Madrid, España.
CONGRESO NACIONAL. 2003. Código de la Niñez y Adolescencia. Registro
Ocial No. 737. 3 de junio de 2003. Última modicación 7 de julio de
2014. Quito, Ecuador.
CONGRESO NACIONAL. 2005. Código Civil. Registro Ocial Suplemento No.
46. 24 de junio de 2005. Última modicación 8 de julio de 2019. Quito,
Ecuador.
CONSEJO DE EUROPA. 1996. Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los
Derechos de los Niños. Estrasburgo: Comunidad Europea. Unión
Europea.
GARCÍA PRESAS, Inmaculada. 2011. El Derecho de Familia en España desde
las últimas reformas del Código Civil. En M. Vidha, & M. Insúa, Actas
del I Congreso Ibero-asiático de Hispanistas Siglo de Oro e Hipanismo
general (págs. 237-265). Pamplona: Publicaciones digitales del GRISO/
Servicio de Publicaciones de la Universidad de Navarra.
JEFATURA DEL ESTADO. 1996. Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de
Protección Jurídica del Menor, de modicación parcial del Código Civil
y de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Madrid, España: Boletín Ocial del
Estado No. 15. 17 de enero de 1996. Madrid, España.
JEFATURA DEL ESTADO. 2015a. Instrumento de Raticación del Convenio
Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños, hecho en
Estrasburgo el 25 de enero de 1996. Boletín Ocial del Estado No. 45. 21
de febrero de 2015. Madrid, España.
JEFATURA DEL ESTADO. 2015b. Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de
modicación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.
Boletín Ocial del Estado No. 175. 23 de julio de 2015. Madrid, España.
LORENTE GIL, Rosa María. 2019. ¿De quién son los hijos y/o las hijas? El
ejercicio del poder en la patria potestad. Recuperado el 31 de mayo de
2023, de Universidad de Oviedo (Trabajo de n de Máster). Disponible
en línea. En: https://digibuo.uniovi.es/dspace/handle/10651/59552.
Fecha de consulta: 31/05/2023.
174 Mayra Roxana Bravo Zambrano
La Patria Potestad en el Derecho Español: Importancia y relaciones con el derecho ecuatoriano
MARTÍNEZ RUIZ, Jaime. 2019. La intervención judicial en el ejercicio de
la patria potestad. Universidad de Valladolid (Grado en Derecho).
Disponible en línea. En: https://uvadoc.uva.es/handle/10324/38560.
Fecha de consulta: 31/05/2023.
MUÑOZ DE DIOS, Cristina Elices. 2019. Revisión legal de la patria potestad
y las instituciones tutelares. Recuperado el 31 de mayo de 2023, de
Comillas Universidad Ponticia. Trabajo de n de Grado. Disponible
en línea. En: https://repositorio.comillas.edu/rest/bitstreams/275124/
retrieve. Fecha de consulta:14/07/2023.
NEVADO, Juan José. 2020. “Ejercicio de la patria potestad. Derecho de
corrección de los padres y régimen de visitas. Posibilidad de actuación
policial” En: Revista Logos Ciencia & Tecnología. Vol. 11, No. 2, pp. 164-
174.
RAMOS REVERÓN, Luisa María. 2020. La patria potestad. Evolución histórico
jurídica comparada. Universidad de La Laguna. San Cristóbal de La
Laguna, España.
REINA REGENTE DEL REINO. Consejo de Ministros. 1889. Código Civil.
Boletín Ocial del Estado. Legislación Consolidada. 25 de julio de 1889.
Madrid, España.
www.luz.edu.ve
www.serbi.luz.edu.ve
www.produccioncienticaluz.org
Esta revista fue editada en formato digital y publicada
en marzo de 2024, por el Fondo Editorial Serbiluz,
Universidad del Zulia. Maracaibo-Venezuela
Vol.42 Nº 80
