Instituto de Estudios Políticos y Derecho Público "Dr. Humberto J. La Roche"
de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad del Zulia
Maracaibo, Venezuela
Esta publicación cientíca en formato digital es continuidad de la revista impresa
ISSN-Versión Impresa 0798-1406 / ISSN-Versión on line 2542-3185Depósito legal pp
197402ZU34
ppi 201502ZU4645
Vol.41 N° 78
Julio
Septiembre
2023
ISSN 0798- 1406 ~ De pó si to le gal pp 198502ZU132
Cues tio nes Po lí ti cas
La re vis ta Cues tio nes Po lí ti cas, es una pu bli ca ción aus pi cia da por el Ins ti tu to
de Es tu dios Po lí ti cos y De re cho Pú bli co “Dr. Hum ber to J. La Ro che” (IEPDP) de la Fa-
cul tad de Cien cias Ju rí di cas y Po lí ti cas de la Uni ver si dad del Zu lia.
En tre sus ob je ti vos fi gu ran: con tri buir con el pro gre so cien tí fi co de las Cien cias
Hu ma nas y So cia les, a tra vés de la di vul ga ción de los re sul ta dos lo gra dos por sus in ves-
ti ga do res; es ti mu lar la in ves ti ga ción en es tas áreas del sa ber; y pro pi ciar la pre sen ta-
ción, dis cu sión y con fron ta ción de las ideas y avan ces cien tí fi cos con com pro mi so so cial.
Cues tio nes Po lí ti cas apa re ce dos ve ces al año y pu bli ca tra ba jos ori gi na les con
avan ces o re sul ta dos de in ves ti ga ción en las áreas de Cien cia Po lí ti ca y De re cho Pú bli-
co, los cua les son so me ti dos a la con si de ra ción de ár bi tros ca li fi ca dos.
ESTA PU BLI CA CIÓN APA RE CE RE SE ÑA DA, EN TRE OTROS ÍN DI CES, EN
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Re vicyhLUZ, In ter na tio nal Po li ti cal Scien ce Abs tracts, Re vis ta In ter ame ri ca na de
Bi blio gra fía, en el Cen tro La ti no ame ri ca no para el De sa rrol lo (CLAD), en Bi blio-
gra fía So cio Eco nó mi ca de Ve ne zue la de RE DIN SE, In ter na tio nal Bi blio graphy of
Po li ti cal Scien ce, Re vencyt, His pa nic Ame ri can Pe rio di cals In dex/HAPI), Ul ri ch’s
Pe rio di cals Di rec tory, EBS CO. Se en cuen tra acre di ta da al Re gis tro de Pu bli ca cio-
nes Cien tí fi cas y Tec no ló gi cas Ve ne zo la nas del FO NA CIT, La tin dex.
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M. C
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Co mi té Edi tor
Eduviges Morales Villalobos
Fabiola Tavares Duarte
Ma ría Eu ge nia Soto Hernández
Nila Leal González
Carmen Pérez Baralt
Co mi té Ase sor
Pedro Bracho Grand
J. M. Del ga do Ocan do
José Ce rra da
Ri car do Com bel las
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Die ter Nohlen
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Go ran Ther born
Frie drich Welsch
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Joan López Urdaneta y Nil da Ma rín
Re vis ta Cues tio nes Po lí ti cas. Av. Gua ji ra. Uni ver si dad del Zu lia. Nú cleo Hu ma nís ti co. Fa-
cul tad de Cien cias Ju rí di cas y Po lí ti cas. Ins ti tu to de Es tu dios Po lí ti cos y De re cho Pú bli co
“Dr. Hum ber to J. La Ro che”. Ma ra cai bo, Ve ne zue la. E- mail: cues tio nes po li ti cas@gmail.
com ~ loi chi ri nos por til lo@gmail.com. Te le fax: 58- 0261- 4127018.
Vol. 41, Nº 78 (2023), 811-828
IEPDP-Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas - LUZ
Recibido el 06/02/23 Aceptado el 05/05/23
Una perspectiva de la patria potestad
en América Latina: Especial referencia al
caso ecuatoriano
DOI: https://doi.org/10.46398/cuestpol.4178.54
Mayra Roxana Bravo Zambrano *
Resumen
La patria potestad implica, un conjunto de obligaciones,
jurídicas y morales, que los padres tienen para con sus hijos y, por
tanto, un derecho de protección de la niña, niño y adolescente no
emancipado, cuyo único límite es su interés superior. La patria
potestad en Colombia se encuentra desarrollada en disposiciones
como el Código Civil y el Código de la Infancia y la Adolescencia;
en Venezuela esta gura jurídica encuentra normación en la Ley
Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En el caso ecuatoriano, desde el punto de vista legislativo está
preceptuada en Código Civil y en el Código de la Niñez y Adolescencia. El
trabajo pretende estudiar las disposiciones constitucionales y legales que
regulan la patria potestad en Colombia, Venezuela y Ecuador, con mención
expresa de este último caso. La investigación fue de tipo documental
descriptivo, mediante la aplicación del método analítico. Se concluye
que, en el marco de los tres países referidos, la patria potestad juega un
papel trascendente en la cohesión y convivencia familiar, pero sobre todo
en la garantía del interés superior del niño, y se trata de un conjunto de
responsabilidades reconocidas de forma exclusiva a madres y padres.
Palabras clave: patria potestad; interés superior; responsabilidad
parental; Ecuador; derecho comparado.
* Abogada. Docente titular de la Universidad Laica Eloy Alfaro de Manabí (ULEAM). ORCID ID: https://
orcid.org/0000-0002-3202-0538
812 Mayra Roxana Bravo Zambrano
Una perspectiva de la patria potestad en América Latina: Especial referencia al caso ecuatoriano
A perspective of parental authority in Latin America:
special reference to the Ecuadorian case
Abstract
Parental authority implies a set of legal and moral obligations that
parents have towards their children and, therefore, a right of protection of
the unemancipated child and adolescent, whose only limit is his or her best
interest. Parental authority in Colombia is developed in provisions such as
the Civil Code and the Code of Childhood and Adolescence; in Venezuela this
legal gure is regulated in the Organic Law for the Protection of Children and
Adolescents. In the Ecuadorian case, from the legislative point of view, it is
precepted in the Civil Code and in the Code of Childhood and Adolescence.
The purpose of this work is to study the constitutional and legal provisions
that regulate parental authority in Colombia, Venezuela and Ecuador, with
express mention of the latter. The research was of a descriptive documentary
type, through the application of the analytical method. It is concluded that,
in the framework of the three countries referred to, parental authority plays
a transcendental role in family cohesion and coexistence, but above all in
guaranteeing the best interests of the child, and it is a set of responsibilities
recognized exclusively to mothers and fathers.
Keywords: parental authority; best interests; parental responsibility;
Ecuador; comparative law.
Introducción
La patria potestad como institución jurídica se encuentra en proceso de
redimensión, pues su objetivo central está perlado en garantizar el interés
superior de las niñas, niños y adolescentes, y a procurar el desarrollo
integral y goce efectivo de sus derechos en un contexto social y familiar,
libre, humano, protector y de bienestar.
El Estado, la sociedad y la familia conguran los elementos tripartitos
para alcanzar ese objetivo, pero la madre y el padre constituyen el primer
escalafón en la adjudicación de responsabilidades para atender de forma
prioritaria a las hijas e hijos no emancipados. Los padres deben velar por la
alimentación, salud, educación, cuidado y, en general, la calidad de vida de
los hijos, todo lo cual se traduce en la denominada patria potestad.
Dada la trascendencia social y familiar de esta institución, la patria
potestad se encuentra detalladamente delineada en los instrumentos
jurídicos a nivel mundial, y particularmente, en el orden ecuatoriano,
mediante el establecimiento de sus concepciones, características, formas
de ejercicio, limitaciones y formas de suspensión o restricción. Ello
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necesariamente es así, dado que la patria potestad implica la responsabilidad
parental en la formación, crianza, cuido y manutención de los hijos,
todos estos considerados aspectos fundamentales para la vida digna y el
crecimiento sano de toda niña, niño y adolescente. En otras palabras, pese
a su origen etimológico, la patria potestad implica, más que un conjunto de
derechos para los padres, un conjunto de obligaciones, jurídicas y morales,
que éstos tienen para con sus hijos y, por tanto, un derecho de protección
de la niña, niño y adolescente no emancipado cuyo único límite es su interés
superior.
A tal n resulta interesante tener de forma general, una visión o
perspectiva de la patria potestad en tres países latinoamericanos, como son
Colombia, Venezuela y Ecuador, haciendo mención especial a este último.
La patria potestad en Colombia, además de regulaciones propias de la
Constitución de 1991, se encuentran desarrollada en disposiciones como
Código Civil de 1873 (con sus posteriores modicaciones), y en el Código
de la Infancia y la Adolescencia de 2006; en Venezuela esta gura jurídica
encuentra normación en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas
y Adolescentes (LOPNNA) de 1998 (y sus correspondientes reformas), y
tiene soporte en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de
1999. En el caso ecuatoriano, la patria potestad, reconocida como derecho
y obligación de los padres, se encuentra regulada, de forma indirecta, en la
Constitución de 2008, y desde el punto de vista legislativo está preceptuada
en Código Civil (cuya última reforma fue en el año 2019), y en Código de la
Niñez y Adolescencia (cuya última reforma data del año 2014).
Por tanto, este trabajo tiene como objetivo general estudiar las
disposiciones constitucionales y legales que regulan la patria potestad en
Colombia, Venezuela y Ecuador, con mención expresa de este último caso.
Para ello, se realiza un estudio de tipo documental descriptivo, mediante
la aplicación del método analítico, además se hace mención de forma
cualitativa a autores nacionales y extranjeros, y a jurisprudencia pertinente
en la temática abordada.
1. Concepciones doctrinales de la Patria Potestad
Las interacciones familiares obedecen a vínculos tradicionales que han
pasado por distintos cambios con el paso del tiempo, transformaciones
que implican, incluso, diferentes concepciones de familia, pero uno de
los nexos que se conguran de manera constante es el que existe entre
padres2 e hijos3. De este modo, los enfoques doctrinales se han abocado
2 Al hacer referencia al término padres, se incluye tanto el padre como la madre.
3 Cuando se establece la palabra hijos, a los efectos de este manuscrito, signica hijas e hijos sea uno o
varios; en todo caso, no emancipados.
814 Mayra Roxana Bravo Zambrano
Una perspectiva de la patria potestad en América Latina: Especial referencia al caso ecuatoriano
a la tarea de establecer criterios que permitan sustentar la dinámica
familiar, especícamente entre padres e hijos. Anteriormente, la balanza
de derechos se inclinaba a favor de los padres; en la actualidad, los factores
determinantes son los que procuran defender los intereses de los hijos.
La gura jurídica que se aborda es la que se conoce como Patria
Potestad, entendida como una institución del Derecho que contiene
elementos familiares, civiles, sociales, de protección, que regula la relación
entre padres e hijos. Desde nales de la década de 1980 tiene su sustento
en la Convención sobre los Derechos del Niño (Asamblea General de las
Naciones Unidas, 1989), pues se le reconoce prioridad a los derechos que
tienen los hijos como sujetos en la dialéctica padre-hijos, con la mencionada
Convención se promueven y protegen los derechos de cada una de las
infancias, en este caso desde un enfoque familiar.
“La patria potestad es la facultad que tienen solo los padres de velar
por las necesidades básicas y dar un ambiente satisfactorio para la crianza
de su hijo, además de representar y administrar cada uno de sus bienes”
(Suárez-Vega, Guzmán-Delgado, & Ramón-Merchán, 2020, pág. 592), por
lo tanto, combina aspectos emocionales y siológicos con otros de índole
económica, en todo caso el contenido es de bienestar para los hijos. Otra
denición doctrinal de la gura jurídica que se analiza es la de Acuña San
Martín (2015, págs. 56-57) para quien la patria potestad es:
La función tuitiva que corresponde a los padres respecto de sus hijos, función
que se despliega en el ámbito personal y patrimonial…no se alude a un derecho
subjetivo del patriarca familiar o de ambos progenitores, sino a una potestad en
sentido técnico.
Ahora bien, la potestad hace referencia un dominio o poder que se tendría
de parte de los padres hacia los hijos, conlleva una suerte de subordinación
por virtud de la cual los hijos estarían en la obligación de obedecer las
directrices de sus padres, situación ésta que enciende las alarmas en los
casos que tal sujeción pudiera dar lugar a daños para los hijos, es decir que
aunque la patria potestad establece obligaciones para los hijos, ello no es
sinónimo de derechos de los padres a ultranza o caprichosos, el ejercicio
de la patria potestad tiene como aspecto central el bienestar de los hijos, su
prioridad absoluta.
De manera que, las corrientes doctrinales que le dan soporte a la patria
potestad desde una perspectiva patriarcal se transforman y conllevan a
establecer que la relación familiar entre padres e hijos se vislumbra como
una responsabilidad de aquellos en aras de la plenitud moral, psicológica,
física, social, escolar, familiar, económica de los hijos. Entonces, los
conceptos de la patria potestad conforme a costumbres que enaltecían a los
padres por encima de los hijos y que, conguraban los hijos como objetos
de derecho se han transformado, especialmente por la Convención sobre
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los Derechos del Niño que sostiene en su artículo 27, numeral segundo, lo
siguiente: “A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe
la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades
y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para
el desarrollo del niño”. Actualmente, los niños y adolescentes (hijos no
emancipados) son sujetos de derechos, en atención a ello es que la patria
potestad cambia sus parámetros.
Aunque hoy nos pueda resultar paradójico y aún inadmisible, durante
mucho tiempo, ni en la legislación de los Estados ni en el corpus de la
normativa internacional de los derechos humanos, las niñas, niños y
adolescentes eran percibidos como una categoría social y política per se,
siendo ésta una inexcusable condición histórica de posibilidad y legitimidad
para que el tiempo de la infancia y la adolescencia no se tradujese en
naturalizada desigualdad y su espacio en impositiva carencia de autonomía
y libertad (Fondo de Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF, 2019: 04).
Dentro de estas consideraciones es menester señalar que, además de
la prioridad absoluta, el interés superior repercute de manera decisiva en
la revolución y evolución de la patria potestad, ya que enfatiza el carácter
protector de los hijos, pero a través de la lente de la dignidad y no desde las
restricciones, los hijos ya no tienen meras obligaciones o derechos inferiores
a los de los padres. Bajo la gura de la patria potestad reciente se enaltece
la especial dimensión del interés superior, un principio que es bastión de
cada criterio doctrinal, decisión jurisdiccional, redacción normativa, en
todo caso de las interpretaciones jurídicas que se suscitan en la sociedad.
Desde una perspectiva internacional, la evolución del interés superior
como principio ha sido doble: por una parte, del mismo modo que en los
derechos internos, se incorporó en tratados internacionales relativos al
derecho de familia (adopción internacional, edad mínima para contraer
matrimonio, entre otros temas) hasta la entrada en vigor de la Convención
sobre los Derechos del Niño; por otra, algunos textos de naturaleza
recomendatoria se referían al interés del niño de forma más amplia (como es
la Declaración de Ginebra, adoptada en 1924 por la Sociedad de Naciones)
(Torrecuadrada García-Lozano, 2016).
En suma, el interés superior, desde la plataforma internacional adecua
los parámetros de las instituciones jurídicas relacionadas los hijos para
protegerlos y resaltar los derechos que como sujetos les corresponden,
incluso por encima de los de los padres dentro de la esfera de la patria
potestad. Aunado a lo anterior, la patria potestad tiene distintos
componentes que, si bien pueden variar entre una legislación y otra, en
términos generales se maniestan en tres atributos, a saber: la guarda y
custodia, la representación y la administración patrimonial.
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Una perspectiva de la patria potestad en América Latina: Especial referencia al caso ecuatoriano
La primera de ellas, es decir la guarda y custodia se circunscribe a la
obligación de los padres de prevenir cualquier tipo de riesgo en pro de los
hijos, deben desarrollar diversos mecanismos que permitan su amparo.
Esto es una terminología amplísima, pues en razón de las edades de
los hijos serán distintos los posibles riesgos que puedan amenazarlos.
Los padres deben permanecer alertas en una suerte de vigilancia para
salvaguardar integralmente a sus hijos. En función de dicho cometido el
progenitor con el que convivan los hijos es quien debe ejercer las actividades
correspondientes permanentemente, pero no de manera exclusiva (salvo
decisión que implique mayor benecio para los hijos), pues amerita un
cuidado personal y acompañamiento constante hacia los hijos.
Por su parte, la representación implica actuar en lugar del hijo, este
último solo puede actuar por intermedio de sus padres; sin embargo, el
ejercicio de algunos derechos no requiere la representación, como es el caso
del derecho a trabajar, ya que no es requisito sine qua non la representación
de los padres, sino que una vez que se alcance la edad mínima para trabajar,
basta con cumplir con registros en instituciones públicas, el ejemplo se
deriva del hecho que a mayor autonomía de los hijos no emancipados,
menor será la representación por parte de los padres.
Este atributo opera con independencia de que el hijo tenga bienes y
permite que se actúe por él o se le autorice tanto en el ámbito judicial como
extrajudicial; por tanto, es posible que el ejercicio de la patria potestad solo
se manieste por la representación legal del hijo sin que existan, en el caso
concreto, bienes que administrar y gozar (Acuña San Martín, 2015: 71).
En lo que respecta a la administración patrimonial, opera cuando
los hijos tengan bienes para que los padres puedan realizar el manejo
correspondiente; así, uno de los parámetros generales es que, las
actividades de tal administración se perlen para resguardar el patrimonio,
calcular los riesgos de posibles inversiones, evaluar la correcta celebración
de negocios, entre otras tareas en benecios de los intereses actuales y
futuros de los hijos. “Comprende la gestión normal u ordinaria de dichos
bienes en provecho del patrimonio del hijo” (Acuña San Martín, 2015: 71).
Este conferimiento hacia los padres se debe a que los hijos “…no poseen la
capacidad necesaria para actuar sobre su patrimonio, es por esto, que los
padres velarán por el sustento económico y por la educación de sus hijos
teniendo como principio salvaguardar la integridad emocional del menor”
(Suárez Vega et al., 2020: 597).
Conforme a lo anterior, son tres los contenidos de la patria potestad
cuyo camino de transformación va a la par de las exigencias modernas de
la sociedad: desde el establecimiento de derechos (incluso sobre la vida de
los hijos) a favor de los padres en la antigua Roma, hasta el reconocimiento
de los niños y adolescentes como sujetos de derechos, y que da lugar a una
patria potestad con esquemas que priorizan los intereses de los hijos.
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En este orden de ideas, “…el cambio responde a las propuestas y
observaciones formuladas por el Comité de los Derechos del Niño de
Naciones Unidas. De esta forma, la nueva redacción se reere a la patria
potestad como responsabilidad parental” (Boado Olabarrieta, 2019: 67). La
intención es deslastrar del argot jurídico términos vinculados a poderíos
patriarcales (o matriarcales) por encima de los derechos de los hijos,
aunado a ello se enfatiza que se trata de responsabilidades por parte de
los padres más que de derechos, en este sentido, no es una potestad en sí
porque se trata de sujetos de derechos, sino que es un deber jurídico y, al
mismo tiempo, en una obligación moral.
Una revisión democrática de la institución implica, de por sí, revalorizar
lo individual o los sujetos en relación con lo familiar. En otros términos,
se trata de salirse de la lógica ancestral y reconvertirla en un conectivo;
es decir, se trata de proteger la autonomía y libertad de cada uno de los
integrantes del grupo familiar, aceptando su individualidad sin perjudicar
ni perder de vista los principios de responsabilidad y solidaridad familiar
(Herrera & Lathrop, 2017). Es una adecuación de la institución tradicional
a los requerimientos de la actualidad.
2. Patria potestad en Venezuela y Colombia
En Latinoamérica, cada país tiene sus particulares normas regulatorias
de la patria potestad, en general se enmarcan en los contenidos de la
Convención sobre los Derechos del Niño, es decir que otorgan especial
relevancia los intereses de los hijos y se asumen como sujetos de derechos y
no objetos de derecho. Bajo estas premisas la importancia de la institución
recae en beneciar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, lo
cual congura el rol de los padres que llevan a cabo la patria potestad. Para
especicar algunos aspectos de países en la región, se traen a la palestra los
casos colombiano y venezolano.
En Colombia, el artículo 44 constitucional (Asamblea Nacional
Constituyente, 1991) determina que tanto la familia, la sociedad y el Estado
tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo
armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, además señala que
“los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”,
por ello es posible armar que la Patria Potestad mantiene la protección
y autonomía para los hijos. Sin embargo, el análisis de la patria potestad
en Colombia requiere de rigurosidad toda vez que se encuentra regulada,
de manera especial, por dos cuerpos legislativos, es decir el Código Civil
(Congreso de los Estados Unidos de Colombia, 1873) (con sus posteriores
modicaciones), y el Código de la Infancia y la Adolescencia (Congreso de
Colombia, 2006).
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Una perspectiva de la patria potestad en América Latina: Especial referencia al caso ecuatoriano
El primero de ellos, dene en su artículo 288 a la patria potestad, en
el mismo prevalece la concepción de asumirla como derechos de los
padres sobre los hijos no emancipados, incluso determina que la nalidad
es “facilitar a aquéllos el cumplimiento de los deberes que su calidad les
impone”4. Además, los padres tienen la facultad de administrar los bienes
de los hijos a través de usufructo, sin necesidad de otorgar garantía alguna,
pero son responsables en la administración de los bienes del hijo, por
toda disminución o deterioro que se deba a culpa, aún leve, o a dolo, en
todo caso, tal responsabilidad alcanza no solo a los bienes, sino también
a los frutos generados y se limita a la propiedad en los bienes de que son
usufructuarios.
Una prohibición expresa establecida por el Código Civil se encuentra
en su artículo 304, pues señala que “No podrán los padres hacer donación
de ninguna parte de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por largo
tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo” solamente
se permitirá en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y
curadores. Incluso, uno de los motivos de suspensión de la patria potestad
es estar en entredicho de administrar sus propios bienes, por su demencia,
y por su larga ausencia. Ahora bien, la extinción de la institución que se
analiza opera una vez que se verica la emancipación, sea voluntaria, legal
o judicial.
La emancipación voluntaria requiere una declaración de los padres y el
consentimiento del hijo, aunada a la autorización del juez. Por otro lado,
la de tipo legal se verica por la muerte real o presunta de los padres; o
por el matrimonio del hijo; o por haber cumplido el hijo la mayor edad5;
o por el decreto que da la posesión de los bienes del padre desaparecido.
Y, la judicial se efectúa (por decreto judicial) cuando quien detente la
patria potestad incurra en alguno de los siguientes hechos gravísimos pues
atentan contra los hijos, a saber: por maltrato habitual del hijo, en términos
de poner en peligro su vida o de causarle grave daño; por haber abandonado
al hijo; por depravación que los incapacite de ejercer la patria potestad; por
haber sido condenados a pena privativa de la libertad superior a un año;
4 Sin embargo, a criterio de la Corte Constitucional de Colombia (2018), la Patria Potestad es: “Una
institución jurídica de orden público, irrenunciable, imprescriptible, intransferible y temporal, de la
cual se deriva que los padres no pueden sustraerse al cumplimiento de las obligaciones constitucionales
y legales que tienen con sus hijos, a menos que la patria potestad sea suspendida o terminada por
decisión judicial cuando se presenten las causales legalmente establecidas. De allí que, la patria
potestad sea reconocida en la actualidad no como una prerrogativa o derecho absoluto de los padres,
sino como una institución instrumental que permite a éstos garantizar los derechos de sus hijos y servir
al logro del bienestar de los menores”.
5 A tenor del artículo 36 del Código de la Infancia y la Adolescencia, “en el caso de los adolescentes
que sufren severa discapacidad cognitiva permanente, sus padres o uno de ellos deberá promover el
proceso de interdicción ante la autoridad competente, antes de cumplir aquel la mayoría de edad, para
que a partir de esta se le prorrogue indenidamente su estado de sujeción a la patria potestad por
ministerio de la ley”.
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cuando el adolescente hubiese sido sancionado por ciertos los delitos6 y se
compruebe que los padres favorecieron estas conductas sin perjuicio de la
responsabilidad penal que les asiste. No obstante, la suspensión o privación
de la patria potestad no exonera a los padres de sus deberes de tales para
con sus hijos, tal como lo estatuye el artículo 315 del Código Civil.
Ahora bien, un aspecto que auxilia a la patria potestad establecida en
el Código Civil colombiano es la denominada responsabilidad parental
dispuesta por el Código de la Infancia y la Adolescencia, el cual en su
artículo 14 la describe como un complemento de dicha patria potestad,
tal como se indicara líneas arriba, las transformaciones sociales que dan
cuenta de una mayor autonomía para los hijos y la superación de términos
estrictamente patriarcales. Asimismo, dispone la referida norma que, es “la
obligación inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza
de los niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de formación”,
se lleva a cabo de forma compartida entre el padre y la madre para que los
hijos puedan lograr el máximo nivel de satisfacción de sus derechos.
En lo que al caso venezolano se reere, la patria potestad no es
concebida únicamente como un conjunto de derechos de los padres, sino
que el artículo 347 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas
y Adolescentes (LOPNNA) (Congreso de la República de Venezuela, 1998)
(y sus correspondientes reformas) la dene también como el conjunto de
deberes del padre y la madre en relación con los hijos e hijas que no hayan
alcanzado la mayoridad, cuyo objetivo principal es el cuidado, desarrollo y
educación integral de los hijos e hijas. Por lo tanto, la legislación venezolana
establece a la patria potestad desde una perspectiva más actual, pues
determina que existen obligaciones a cumplir por parte de los padres,
las mismas se encuentran conguradas a través de los contenidos de la
institución, es decir, la responsabilidad de crianza, la representación y la
administración de los bienes de los hijos e hijas sometidos a ella.
El ejercicio de la patria potestad le corresponde tanto al padre como
a la madre, sean hijos nacidos dentro o fuera del matrimonio, según los
artículos 349 y 350 de la LOPNNA, sin embargo, ésta puede extinguirse
en casos de divorcio o de separación de cuerpos para el progenitor que
hubiere incurrido en conato para corromper o prostituir al otro cónyuge,
o a sus hijos, así como la connivencia en su corrupción o prostitución, o
en adición alcohólica u otras formas graves de fármaco-dependencia que
hagan imposible la vida en común. Aunado a ello, la patria potestad puede
privarse (por orden del juez) para cualquiera de los padres (o ambos) que
hubiere efectuado cualquiera de los siguientes actos u omisiones en contra
de sus hijos, contemplados por la LOPNA en su artículo 352, a saber:
6 Homicidio doloso, secuestro, extorsión en todas sus formas y delitos agravados contra la libertad,
integridad y formación sexual.
820 Mayra Roxana Bravo Zambrano
Una perspectiva de la patria potestad en América Latina: Especial referencia al caso ecuatoriano
a) Los maltraten física, mental o moralmente.
b) Los expongan a cualquier situación de riesgo o amenaza a los
derechos fundamentales del hijo o hija.
c) Incumplan los deberes inherentes a la Patria Potestad.
d) Traten de corromperlos o prostituirlos o fueren conniventes en su
corrupción o prostitución.
e) Abusen de ellos o ellas sexualmente o los expongan a la explotación
sexual.
f) Sean dependientes de sustancias alcohólicas, estupefacientes o
psicotrópicas u otras formas graves de fármaco dependencia que
pudieren comprometer la salud, la seguridad o la moralidad de los
hijos o hijas, aun cuando estos hechos no acarreen sanción penal
para su autor o autora.
g) Sean condenados o condenadas por hechos punibles cometidos
contra el hijo o hija.
h) Sean declarados entredichos o entredichas.
i) Se nieguen a prestarles la obligación de manutención.
j) Inciten, faciliten o permitan que el hijo o hija ejecute actos que
atenten contra su integridad física, mental o moral.
Los motivos expuestos en el ordenamiento jurídico venezolano plasman
situaciones que conllevan a la protección de los intereses de los hijos,
criterio que comparte la jurisprudencia, ya que el Tribunal Supremo de
Justicia (Tribunal Supremo de Justicia, 2017) establece lo siguiente:
Tanto el padre como la madre titulares de la P.P. (Patria Potestad), tienen una
serie de deberes y obligaciones impuestas por ley que son de eminentemente orden
público y que no pueden ser relajados de manera unilateral o en conjunto, pues, de
ello deviene la amenaza o vulneración de derechos al niño, niña o adolescente que
se trate. De ello la importancia de ésta institución para garantizar los derechos de
los hijos e hijas que estén sometidos a la P.P. (Patria Potestad), ya que, es el espíritu
propósito y razón de dicha institución familiar (Paréntesis nuestros).
Ahora bien, los padres que hubieren sido privados de la patria potestad
podrán solicitar ante el juez la restitución de la misma, para ello se debe
probar fehacientemente que el motivo por el cual operó la privación, haya
cesado, tal como lo dispone el artículo 355 de la LOPNNA.
Por otro lado, si existiere reincidencia de las acciones u omisiones
estipuladas en el artículo 352 de la LOPNNA y mencionadas líneas arriba, se
aplicaría la extinción de la institución que se analiza. También se extingue la
patria potestad por los siguientes hechos establecidos en el artículo 356 de
la normativa especial venezolana en materia de niños, niñas y adolescentes
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(LOPNNA): mayoridad del hijo o hija, o emancipación del hijo o hija, o
muerte del padre, de la madre, o de ambos, o consentimiento legal para la
adopción del hijo o hija, excepto cuando se trate de la adopción del hijo o
hija por el otro cónyuge.
Conforme a lo anterior, ambos países regulan a la patria potestad
con leves diferencias, se asume que cada uno establece criterios legales
modernos; en el caso colombiano la responsabilidad parental, aunque no
sustituye a la patria potestad, se le añade para convertirla en una institución
integral y procurar que se asuman las obligaciones por parte de los padres
y no solo asimilarla a prerrogativas. En Venezuela, la redacción normativa
es determinante al precisar que la gura bajo comentario implica tanto
deberes como derechos, además enfatiza que su nalidad es el interés de los
hijos. En conjunto, revisten caracteres que van a la par con las exigencias de
la actualidad, esto se traduce en mayor y mejor autonomía de los hijos (de
acuerdo a la edad y madurez emocional), asimismo y de conformidad con
la Convención sobre los Derechos del Niño a interiorizar y aplicar que, en
efecto los niños, niñas y adolescentes son sujetos de derechos aun cuando
se encuentren dentro de la patria potestad.
3. Patria Potestad en el Ecuador
En el contexto ecuatoriano, la Constitución de 2008 establece una
obligación tripartita entre el Estado, la sociedad y la familia respecto
de la promoción prioritaria del desarrollo integral de las niñas, niños
y adolescentes, en atención a su interés superior, la prevalencia de sus
derechos y el ejercicio pleno de los mismos (artículo 44). En este sentido,
de conformidad con el mencionado artículo, se entiende por desarrollo
integral como:
…proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto y de sus
capacidades, potencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social
y comunitario de afectividad y seguridad. Este entorno permitirá la satisfacción
de sus necesidades sociales, afectivo-emocionales y culturales, con el apoyo de
políticas intersectoriales nacionales y locales (Asamblea Nacional Constituyente,
2008).
Por consiguiente, el Estado debe garantizar su vida, cuidado y
protección desde la concepción (Asamblea Nacional Constituyente, 2008,
pág. artículo 45). Por ello, el artículo 69 constitucional prevé la importancia
de la protección de los derechos de las personas integrantes de la familia,
entre ellos, la promoción de la maternidad y paternidad responsables:
“…la madre y el padre estarán obligados al cuidado, crianza, educación,
alimentación, desarrollo integral y protección de los derechos de sus hijas e
hijos, en particular cuando se encuentren separados de ellos por cualquier
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Una perspectiva de la patria potestad en América Latina: Especial referencia al caso ecuatoriano
motivo”. Para esto, el Estado debe promover la corresponsabilidad materna
y paterna, así como la vigilancia en el cumplimiento de los deberes y
derechos recíprocos entre madres, padres, hijas e hijos.
En este orden, la Constitución Ecuatoriana reconoce la facultad que
tienen los padres de criar en un ambiente favorable a sus hijos, ello implica,
como se mencionó, un conjunto de factores que van desde el velar las
necesidades básicas de las hijas e hijos hasta representar y administrar
sus bienes y patrimonio. De forma más expedita, la Corte Constitucional
Ecuatoriana (Sentencia No. 28-15-IN/21, 2021) expresa:
En función de la patria potestad, tanto el padre como la madre tienen el
derecho de supervisar el desarrollo integral de NNA, y el deber de cuidado (primer
ámbito), así como la representación y administración de sus bienes (segundo
ámbito). No obstante, por la separación o divorcio ‒guras que usualmente
impiden la convivencia y la cohabitación‒ la tenencia se asignará a uno de
los progenitores. De esta forma, uno de los mecanismos para ejercer la patria
potestad es la tenencia; sin embargo…, no es la única forma para ejercerla, ya que
el ejercicio de la patria potestad también supone obligaciones de educación o de
representación judicial y extrajudicial, entre otras.
Debe concebirse que la patria potestad implica una responsabilidad de
cuidado, en principio compartida entre la madre y el padre, en cuanto a la
hija o hijo menor de edad, en el entendido de estos ser considerados como
sujetos de derecho de especial protección. “La responsabilidad de dirigir
y mantener un hogar, así como de cuidar, educar, proteger y velar por el
desarrollo integral de los hijos en común, recae en el padre y la madre en
igualdad de condiciones, aunque en la práctica no siempre ocurra de esta
manera” (Espinoza, 2022, pág. 156). En otras palabras:
La patria potestad no recae únicamente en razón de requerir que los padres
tengan autoridad sobre sus hijos, suma el ámbito educativo y psicosocial del menor,
además de inmiscuir todo el cuidado y protección para su crianza. Es decir, su
alcance implica velar por el transparente desarrollo integral, con responsabilidad
tripartita entre Estado, sociedad y familia de resguardando en todo sentido que los
derechos del menor sean respetados (Rodríguez et al., 2022: 204).
Por su parte, el Código Civil Ecuatoriano, dispone en su artículo 28,
que son representantes legales de una persona “…el padre o la madre, bajo
cuya patria potestad vive…”, por lo que, según el artículo 58 “El que vive
bajo patria potestad sigue el domicilio de quien la ejerce…”. Así, según este
texto normativo, la patria potestad es el conjunto de derechos que tienen
los padres sobre sus hijos no emancipados (Congreso Nacional de Ecuador,
2019, artículo 283).
A este tenor, el artículo 105 del Código de la Niñez y Adolescencia,
especica que la patria potestad no es solamente el conjunto de derechos
sino también el conjunto de “…obligaciones de los padres relativos a sus
hijos e hijas no emancipados, referentes al cuidado, educación, desarrollo
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integral, defensa de derechos y garantías de los hijos de conformidad con la
Constitución y la ley”. Entre tanto, se prevén un conjunto de reglas para el
ejercicio de la patria potestad, previa opinión de la niña, niña o adolescente:
1. Se respetará lo que acuerden los progenitores siempre que ello no
perjudique los derechos del hijo o la hija;
2. A falta de acuerdo de los progenitores o si lo acordado por ellos es
inconveniente para el interés superior del hijo o hija de familia, la
patria potestad de los que no han cumplido doce años se conará a la
madre, salvo que se pruebe que con ello se perjudica los derechos del
hijo o la hija7;
3. Tratándose de los hijos o hijas que han cumplido doce años, la patria
potestad se conará al progenitor que demuestre mayor estabilidad
emocional y madurez psicológica y que estén en mejores condiciones
de prestar a los hijos e hijas la dedicación que necesitan y un ambiente
familiar estable para su desarrollo integral;
4. Si ambos progenitores demuestran iguales condiciones, se preferirá
a la madre, siempre que no afecte el interés superior del hijo o la
hija8;
5. En ningún caso se encomendará esta potestad al padre o madre que
se encuentre en alguna de las causales de privación contempladas en
el artículo 1139; y,
6. En caso de falta o de inhabilidad de ambos progenitores para el
ejercicio de la patria potestad, el Juez nombrará un tutor de acuerdo
a las reglas generales (Congreso Nacional de Ecuador, 2014, artículo
106).
Sobre este aspecto, cuando se trate de niñas y niños menores de doce
años, el Juez respectivo valorará su opinión, siempre en atención a su grado
de desarrollo. En caso de los adolescentes, su opinión será obligatoria para
ser considerada por el Juez, salvo que sea contraria a su desarrollo integral.
7 “…la norma referida fomenta estereotipos y la perpetuación de roles de género, ya que se presume
que las mujeres deben criar al hijo, mientras que los hombres deben proveer en el hogar, lo que afecta
signicativamente el deber de corresponsabilidad, constitucionalmente previsto; el derecho a la
igualdad; y, como efecto de lo anterior, la distribución de tareas en el cuidado de los hijos y el ingreso
al ámbito laboral de las mujeres. Al respecto, esta Corte advierte que la norma impugnada no supera el
test de igualdad, demostrando su inconstitucionalidad” (Corte Constitucional Ecuatoriana. Sentencia
No. 28-15-IN/21, 2021).
8 Ídem.
9 Artículo 113. “Privación o pérdida judicial de la patria potestad. La patria potestad se pierde por
resolución judicial, por uno o ambos progenitores, en los siguientes casos: 1. Maltrato físico o
psicológico, grave o reiterado del hijo o hija; 2. Abuso sexual del hijo o hija; 3. Explotación sexual,
laboral o económica del hijo o hija; 4. Interdicción por causa de demencia; 5. Maniesta falta de interés
en mantener con el hijo o hija las relaciones parentales indispensables para su desarrollo integral, por
un tiempo superior a seis meses; 6. Incumplimiento grave o reiterado de los deberes que impone la
patria potestad; y, 7. Permitir o inducir la mendicidad del hijo o hija”.
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Una perspectiva de la patria potestad en América Latina: Especial referencia al caso ecuatoriano
Ahora bien, el tema acerca de la prevalencia de la madre como gura
protectora de la hija o hija ha causado dinámicas encontradas:
En este panorama se presenta cierto margen de discriminación al no considerar
la obligatoriedad de ambos padres para asumir su obligación, preriendo la
responsabilidad materna por sobre los derechos del otro progenitor. Visto desde
esta perspectiva, el texto plantea un debate en razón de considerar estos preceptos
como discriminatorios desde varias aristas. En tal sentido, al anteponer a la madre
se condicionan los derechos del padre, y por otro lado se ratican estereotipos de
género y patrones culturales que arman que las mujeres son las más idóneas en el
cuidado de los hijos (Rodríguez et al., 2022: 203).
Otros autores, como Cedeño Cobeña (2022, pág. 946), maniesta que:
“…dicha distinción es un acto de discriminación y la preferencia materna
no es adecuada para lograr una protección integral a sus hijos, además que
representa una violación directa a la Constitución Ecuatoriana, y a derechos
como la igualdad, corresponsabilidad parental, no discriminación e interés
superior”.
Precisamente, esta perspectiva trajo como consecuencia la necesidad de
interpretación y aclaratoria de esta disposición –artículo 106 del Código de
la Niñez y Adolescencia– por parte de la Corte Constitucional del Ecuador.
A este tenor, en la referida sentencia No. 28-15-IN/21, el máximo tribunal
expone que “…el artículo 106 del CONA se reere exclusivamente a las
reglas para encargar la tenencia pues el mismo Código señala que la patria
potestad se ejerce en conjunto. Es decir que, el artículo 106 del CONA no
se reere a la atribución de la patria potestad a uno de los progenitores ya
que esta se ejerce en conjunto y solo se puede limitar, suspender, privar o
perder bajo las consideraciones de los artículos 111, 112 y 113 del Código
referido”.
Por otra parte, la patria potestad en ocasiones puede ser limitada, dicha
limitación puede ser pronunciada por el juez cuando sea necesario para
cuidar el interés superior de la hija o hijo, mediante la restricción de una
o más funciones de la patria potestad, durante el tiempo que persistan las
circunstancias que dieron lugar a dicha decisión, o por el tiempo señalado
en ella (Congreso Nacional de Ecuador, 2014, pág. artículo 111). También,
conforme al artículo 112 el comentado código, es posible la suspensión de
la patria potestad, para ello se han congurado un conjunto de causales,
tales como:
1. Ausencia injusticada del progenitor por más de seis meses;
2. Maltrato al hijo o hija, de una gravedad que, a juicio del Juez, no
justique la privación de la patria potestad con arreglo a lo dispuesto
en el numeral 1 del artículo 113;
3. Declaratoria judicial de interdicción del progenitor;
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4. Privación de la libertad en virtud de sentencia condenatoria
ejecutoriada;
5. Alcoholismo y dependencia de substancias estupefacientes o
psicotrópicas, que pongan en peligro el desarrollo integral del hijo o
hija; y,
6. Cuando se incite, cause o permita al menor ejecutar actos que atenten
contra su integridad física o moral.
En todo caso, la limitación, suspensión o privación de la patria potestad
no puede proceder por razones económicas. En otras palabras, ni la carencia
de recursos económicos, ni la migración por necesidades económicas son
causales para limitar, suspender o privar la patria potestad. Eventualmente
podría suspenderse la patria potestad cuando, por razones de migración,
debe dejarse la hija o hijo bajo el cuidado de un pariente a quien se le
conará la tutela (Congreso Nacional de Ecuador, 2014, artículo 114).
En referencia a las normativas ecuatorianas mencionadas, siguiendo
a Espinoza (2022), la patria potestad implica un régimen de protección
de aplicación exclusiva a niña, niños y adolescentes no emancipados; se
considera obligatoria, personal e intransmisible, “…dado que los padres la
poseen y son los encargados de ejercerla siempre y cuando la propia ley
no los haya privado o excluido del ejercicio de la misma” (Espinoza, 2022:
159); además, se considera indisponible, ello debido a que por: “…voluntad
privada no puede atribuir, modicar, regular ni extinguir su ejercicio
sólo en aquellos casos en que la misma ley lo permita” (Espinoza, 2022:
159). Otro aspecto apunta el carácter irrenunciable de la patria potestad
puesto que solo son válidas los acuerdos expresamente autorizados por ley,
cualquier acuerdo fuera de estos casos, adolecen de nulidad. También, la
patria potestad es gratuita, en el sentido que se trata de un deber natural de
los padres y, por tanto, ejercida directamente por ellos.
Conclusiones
Como conclusión se arma que la patria potestad abarca la
responsabilidad parental para la crianza, cuidado y manutención de
los hijos. Por tanto, esta patria potestad respecto de los hijos implica su
guarda y custodia, representación y administración patrimonial, es decir,
es la representación legal que tiene toda niña, niño y adolescente no
emancipado, por ambos padres o por uno de ellos. La patria potestad puede
ser suspendida o restringida solamente por las razones taxativamente
previstas en el ordenamiento jurídico.
Como se observó, en el marco de los tres países referidos –Colombia,
Venezuela y Ecuador- la patria potestad juega un papel trascendente en la
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Una perspectiva de la patria potestad en América Latina: Especial referencia al caso ecuatoriano
cohesión y convivencia familiar, pero sobre todo en la garantía del interés
superior del niño, por esta razón en instrumentos jurídicos especiales –
reguladores de la situación jurídica de las niñas, niñas y adolescentes como
sujetos de derechos-, se ubican regulaciones detalladas en cuanto al alcance
y contenido de la patria potestad, y coinciden en armar que se trata de un
conjunto de responsabilidades reconocidas de forma exclusiva a madres y
padres.
En Ecuador, se destaca la intervención jurisprudencial para aclarar el
alcance y contenido de la patria potestad, con interpretaciones jurídicas
de avanzada y acorde con las nuevas tendencias, referidas al interés
superior del niño, al principio de igualdad y al enfoque de género, y
se invita a los órganos legislativos a hacer las reformas y precisiones en
atención a estos aspectos. La Corte Constitucional Ecuatoriana prevé que
es el interés superior del niño el principio rector para la determinación del
encargo de uno de los elementos de la patria potestad como es la tenencia,
independientemente sea para el padre o la madre, pero en atención a la
corresponsabilidad parental.
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www.serbi.luz.edu.ve
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Esta revista fue editada en formato digital y publicada
en julio de 2023, por el Fondo Editorial Serbiluz,
Universidad del Zulia. Maracaibo-Venezuela
Vol.41 Nº 78
