Instituto de Estudios Políticos y Derecho Público "Dr. Humberto J. La Roche"
de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad del Zulia
Maracaibo, Venezuela
Esta publicación cientíca en formato digital es continuidad de la revista impresa
ISSN-Versión Impresa 0798-1406 / ISSN-Versión on line 2542-3185Depósito legal pp
197402ZU34
ppi 201502ZU4645
Vol.41 N° 76
Enero
Marzo
2023
ISSN 0798-1406 ~ Depósito legal pp 198502ZU132
Cues tio nes Po lí ti cas
La re vis ta Cues tio nes Po lí ti cas, es una pu bli ca ción aus pi cia da por el Ins ti tu to
de Es tu dios Po lí ti cos y De re cho Pú bli co “Dr. Hum ber to J. La Ro che” (IEPDP) de la Fa-
cul tad de Cien cias Ju rí di cas y Po lí ti cas de la Uni ver si dad del Zu lia.
En tre sus ob je ti vos fi gu ran: con tri buir con el pro gre so cien tí fi co de las Cien cias
Hu ma nas y So cia les, a tra vés de la di vul ga ción de los re sul ta dos lo gra dos por sus in ves-
ti ga do res; es ti mu lar la in ves ti ga ción en es tas áreas del sa ber; y pro pi ciar la pre sen ta-
ción, dis cu sión ycon fron ta cióndelasideas y avan ces cien tí fi coscon com pro mi soso cial.
Cues tio nes Po lí ti cas apa re ce dos ve ces al año y pu bli ca tra ba jos ori gi na les con
avan ces o re sul ta dos de in ves ti ga ción en las áreas de Cien cia Po lí ti ca y De re cho Pú bli-
co, los cua les son so me ti dos a la con si de ra ción de ár bi tros ca li fi ca dos.
ESTA PU BLI CA CIÓN APA RE CE RE SE ÑA DA, EN TRE OTROS ÍN DI CES, EN
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Re vicyhLUZ, In ter na tio nal Po li ti cal Scien ce Abs tracts, Re vis ta In ter ame ri ca na de
Bi blio gra fía, en el Cen tro La ti no ame ri ca no para el De sa rrol lo (CLAD), en Bi blio-
gra fía So cio Eco nó mi ca de Ve ne zue la de RE DIN SE, In ter na tio nal Bi blio graphy of
Po li ti cal Scien ce, Re vencyt, His pa nic Ame ri can Pe rio di cals In dex/HAPI), Ul ri ch’s
Pe rio di cals Di rec tory, EBS CO. Se en cuen tra acre di ta da al Re gis tro de Pu bli ca cio-
nes Cien tí fi cas y Tec no ló gi cas Ve ne zo la nas del FO NA CIT, La tin dex.
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M. C
HIRINOS
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Co mi té Edi tor
Eduviges Morales Villalobos
Fabiola Tavares Duarte
Ma ría Eu ge nia Soto Hernández
Nila Leal González
Carmen Pérez Baralt
Co mi té Ase sor
Pedro Bracho Grand
J. M. Del ga do Ocan do
José Ce rra da
Ri car do Com bel las
An gel Lom bar di
Die ter Nohlen
Al fre do Ra mos Ji mé nez
Go ran Ther born
Frie drich Welsch
Asis ten tes Ad mi nis tra ti vos
Joan López Urdaneta y Nilda Marín
Re vis ta Cues tio nes Po lí ti cas. Av. Gua ji ra. Uni ver si dad del Zu lia. Nú cleo Hu ma nís ti co. Fa-
cul tad de Cien cias Ju rí di cas y Po lí ti cas. Ins ti tu to de Es tu dios Po lí ti cos y De re cho Pú bli co
“Dr. Hum ber to J. La Ro che”. Ma ra cai bo, Ve ne zue la. E- mail: cues tio nes po li ti cas@gmail.
com ~ loi chi ri nos por til lo@gmail.com. Te le fax: 58- 0261- 4127018.
Vol. 41, Nº 76 (2023), 792-807
IEPDP-Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas - LUZ
Recibido el 10/12/22 Aceptado el 16/12/22
Reexiones sobre la adopción
en Ecuador: consideraciones
constitucionales y legales
DOI: https://doi.org/10.46398/cuestpol.4176.47
Génesis Valeria Vera Vélez *
Fernando Guillermo Garay Delgado **
Jorge Isaac Calle García ***
Resumen
La investigación apunta a determinar las disposiciones
constitucionales y legales que regulan la gura jurídica de la
adopción en la República del Ecuador, con especial atención a
las contradicciones normativas existentes entre las mismas. La
investigación es de tipo descriptivo documental, con un enfoque en
los métodos analítico y hermenéutico. La Constitución reconoce
a la gura de la adopción en su artículo 68. El sistema jurídico
ecuatoriano no maneja la adopción plena como lo estipula el artículo
152 del Código de la Niñez y Adolescencia. En vista de que en el Código
Civil se encuentra la notable conservación de los vínculos de parentesco
del adoptado con su familia de origen y las excepciones que segregan
a los hijos adoptados en temas de herencia con la familia del adoptante.
Se concluye que, es necesario que la Asamblea Nacional al momento de
expedir o reformar una nueva ley de protección a menores, realice un
exhaustivo análisis normativo para que esta nueva codicación sea conexa
y complementaria a las leyes que están vigentes, esto con el objetivo de que
no se presenten anomalías jurídicas entre dos normas y se pueda dar una
efectiva aplicación y goce de los derechos de los menores.
Palabras clave: adopción; adopción plena; adopción semiplena; Código
de la Niñez y Adolescencia; Código Civil.
* Abogada. Universidad Laica Eloy Alfaro de Manabí (ULEAM). ORCID ID: https://orcid.org/0000-
0002-8171-2127
** Abogado. Universidad Laica Eloy Alfaro de Manabí (ULEAM). ORCID ID: https://orcid.org/0000-
0003-3908-4734
*** Doctor en Ciencias Jurídicas. Universidad Laica Eloy Alfaro de Manabí (ULEAM). ORCID ID: https://
orcid.org/0000-0001-6567-2762
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CUESTIONES POLÍTICAS
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Reections on adoption in Ecuador: constitutional and
legal considerations
Abstract
The research aims to determine the constitutional and legal provisions
that regulate the legal gure of adoption in the Republic of Ecuador, with
special attention to the existing normative contradictions between them. The
research is of a descriptive documentary type, with a focus on analytical and
hermeneutic methods. The Constitution recognizes the gure of adoption
in its article 68. The Ecuadorian legal system does not handle full adoption
as stipulated in article 152 of the Childhood and Adolescence Code. In
view of the fact that in the Civil Code there is a notable conservation of the
kinship ties of the adoptee with his family of origin and the exceptions that
segregate the adopted children in matters of inheritance with the adopter’s
family. It is concluded that it is necessary that the National Assembly, at
the moment of issuing or reforming a new law for the protection of minors,
carry out an exhaustive normative analysis so that this new codication
is related and complementary to the laws that are in force, this with the
objective that there are no legal anomalies between two norms and that an
eective application and enjoyment of the rights of the minors can be given.
Keywords: adoption; full adoption; semi-full adoption; Code of
Childhood and Adolescence; Civil Code.
Introducción
El ordenamiento jurídico ecuatoriano enmarca el tema de la adopción
en tres cuerpos normativos: en la Constitución de la República del
Ecuador que entró en vigor en el 2008, en el Código Orgánico de la Niñez
y Adolescencia de 2003, y en el Código Civil de 2005, sin embargo, es
importante mencionar que en estos dos últimos cuerpos normativos se han
establecido pequeñas reformas legales hasta la actualidad. La Constitución
reconoce a la gura de la adopción en su artículo 68, y expresa que sólo les
corresponderá a parejas de distinto sexo.
En Ecuador, tanto en el Código de la Niñez y Adolescencia como en
el Código Civil, se encuentran inmersos los artículos que tratan sobre la
adopción, conjuntamente con sus principios, requisitos, prohibiciones y
demás, por ende, el analizar y evaluar a fondo las contradicciones existentes
en aquellos artículos en donde se abarca la adopción, permite ofrecer un
aporte teórico y práctico a la ciencia del Derecho y, simultáneamente,
cuestionar la posibilidad de que exista una reforma en el Código Civil
ecuatoriano para que se proteja de mejor manera los derechos de herencia
del adoptado, y así no se menoscabe el interés superior del menor.
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Reexiones sobre la adopción en Ecuador: consideraciones constitucionales y legales
Con el pasar de los años se ha observado que dentro del sistema legal
ecuatoriano, algunas normas no están del todo claras o tienen contenidos
contradictorios entre sí; provocando vacíos legales, lagunas jurídicas,
oscurecimiento de las normas y en su caso más común antinomias jurídicas,
siendo la consecuencia más frecuente que la aplicación de las normas se
vuelva compleja y en algunas situaciones sean inaplicables, ya que existe
incompatibilidad e inestabilidad en los contenidos normativos, como es el
caso de la contradicción entre el Código de la Niñez y Adolescencia y los
artículos del Código Civil.
En estos artículos se destaca la limitación del derecho de herencia para
el adoptado y el fortalecimiento de los vínculos biológicos con su familia
natural, ya que el adoptado continúa perteneciendo a la misma, con todos
sus derechos, es decir, este articulado se enfoca en proteger los vínculos
biológicos del adoptado y su familia de origen, a pesar de que en el artículo
152 del Código de la Niñez y Adolescencia establece que legalmente el hijo
adoptado se asemeja en todo aspecto al hijo consanguíneo.
En tal sentido, el objetivo de este trabajo apunta a determinar
las disposiciones constitucionales y legales que regulan la gura jurídica
de la adopción en la República del Ecuador, con especial atención a las
contradicciones normativas existentes entre las mismas. La investigación
es de tipo descriptivo documental, con un enfoque en los métodos analítico
y hermenéutico, pues se segmentan y analizan los artículos regulatorios de
la adopción y, además, se realiza una interpretación exhaustiva y detallada
de los mismos, a los efectos de lograr un mejor entendimiento del tema.
1. Antecedentes de la adopción como gura jurídica en el
Ecuador
Fueron los romanos, y más adelante Justiniano, quienes introdujeron
la clasicación de los tipos de adopción en esta institución jurídica, con
el objetivo de marcar una diferencia entre la intensidad y amplitud de los
derechos y atribuciones asignados al adoptado según el tipo de vínculo
adoptivo que se manejaba.
En la sociedad Romana existían dos clases de adopción; la adopción
propiamente dicha y la adrogación, la primera se realizaba con un alieni
iuris4 y se formalizaba mediante un contrato entre el adoptante y el
paterfamilias de la familia de origen del adoptado. En este tipo de adopción
intervenía un magistrado realizando un trámite de gran complejidad, y la
función principal de este tipo de adopción era trasladar fuerzas laborales de
una familia a otra.
4 Persona sujeta o sometida a la patria potestad de otra.
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La adrogación se realizaba con un sui iuris 5, cuando un hombre tomaba
como hijo a un sui iuris el trámite se realizaba por medio de un convenio
entre adrogante y adrogado, sin embargo, este convenio tenía como
requisito elemental la aprobación del pueblo que se reunía en comicios.
Vale recalcar que, si el adrogado tenía bienes e hijos, estos quedaban a
disposición y patria potestad del adrogante. La función principal de este tipo
de adopción era la de asegurar la continuación de la familia del adrogante.
Posteriormente, fue Justiniano quien transforma la adopción
propiamente dicha, simplicando más que nada sus formalidades y, de
esta manera, establece así dos tipos de adopción distinguiéndolas entre: la
adoptio plena y la adoptio minus plena.
La adoptio plena producía los mismos efectos tradicionales de la
adopción normal, es decir, la persona adoptada ingresaba como miembro
de la familia del adoptante de manera completa con todos los derechos
y obligaciones propios de la familia que lo acogía, por el contrario, la
adoptio minus plena no desvinculaba al adoptado de su familia de origen
ni lo substraía de la patria potestad del paterfamilias del grupo familiar al
que naturalmente pertenecía, por ende, mantenía ahí todos sus derechos,
lo que quiere decir que esta adopción sólo tenía efectos patrimoniales y
limitados. Para Ferrer (2001: 35), el único efecto que producía este tipo de
adopción “era otorgarle el derecho hereditario ab intestato en la sucesión
del adoptante. El adoptado no salía de su familia de origen en la cual
conservaba todos sus derechos”. El comentado autor considera que:
El grado de asimilación de la condición jurídica de los hijos adoptivos a la
de los hijos legítimos varía de conformidad a la diversa intensidad y amplitud
de los efectos asignados al vínculo adoptivo según se trate de la adopción plena
de la adopción simple (también llamada adopción semiplena). En la primera
se intensican y en la segunda se atenúan. (…) La diferencia entre ambos tipos
de adopción radica, pues, fundamentalmente, en el mayor o menor grado de
equiparación que tienen con la liación biológica legítima. (Ferrer, 2001: 17).
Por tanto, lo que el autor reere en el párrafo citado es que la adopción
plena, lo que hace es posicionar al adoptado en la posición jurídica de hijo
legítimo del adoptante, insertándolo así en su familia y creando de esta
manera relaciones de parentesco entre el adoptado y los parientes del
adoptante, por ende, se extinguen los vínculos del adoptado y su familia de
origen, y este tipo de adopción es irrevocable.
Los efectos de la adopción simple en cambio son más restringidos, pues
aun cuando su función es posicionar al adoptado como hijo legítimo del
adoptante no crea relaciones de parentesco entre el adoptado y la familia
del adoptante, dejando así subsistente la vinculación del adoptado con su
familia de sangre siendo también revocable (Ferrer, 2001)
5 Persona que no estaba sometida a la autoridad de nadie.
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Reexiones sobre la adopción en Ecuador: consideraciones constitucionales y legales
En tal sentido, se observa que la adopción es una institución jurídica muy
antigua a nivel mundial, sin embargo, en el Ecuador aparece por primera
vez enmarcada en la sexta edición del Código Civil de 1956 (publicada en
1960), ya que, en los Códigos Civiles de los años 1860, 1871, 1889, 1930 y
1950, no se preveía la legalización de esta institución jurídica.
Así, fue en el Código Civil de 1956, publicado realmente en el año de
1960, que la adopción se denió y estuvo determinada en el artículo 317 de
la siguiente manera:
La adopción es una institución en virtud de la cual una persona llamada
adoptante, adquiere derechos y contrae obligaciones de padre o madre
señaladas en este título respecto de un menor de edad que no es su hijo y que se
llama adoptado. (Código Civil , Sexta Edición , 1960).
En Ecuador, se consagraba la adopción semiplena o simple en el Código
de Menores de 1976, la cual se mantuvo de esta manera hasta que se expidió
el Código de Menores de 1992, caracterizado porque trajo consigo la puesta
en vigencia de la “adopción plena”.
Este tipo de adopción se mantuvo y se fortaleció normativamente aún
más cuando entró en vigencia el Código de la Niñez y Adolescencia en el
2003, instrumento vigente hasta la actualidad en el sistema legislativo
ecuatoriano, aun cuando ha vericado algunas reformas.
Es así como, en el Título XIII especícamente en el artículo 332 de la
séptima edición del Código Civil -publicada en 1970-, un apartado hace
referencia a la adopción, enunciando conceptualmente en que consiste
esta institución, en concordancia con el artículo 74 del Código de Menores
de 1976, que menciona que la adopción es: “Una institución jurídica de
protección familiar y social”, con la aclaración de que el menor adoptado
“no es su hijo”.
En otras palabras, en los artículos señalados se especica que el tipo de
adopción que se manejaba en el país antes de 1992 es la adopción simple
o también llamada semiplena, ya que se menciona claramente que para el
adoptante el hijo adoptado no es similar a un hijo consanguíneo, pues está
la barrera del Código de Menores de 1976, que menciona que; “el menor
adoptado no es su hijo” respecto del adoptante. (Código de Menores, 1976).
A este respecto, Pinto Muñoz (1984) en su obra “La adopción en
menores”, establece lo siguiente:
Los enunciados casi idénticos de los artículos 332 y 74 del Código Civil y
Código de Menores respectivamente, dicen que el adoptante adquiere los derechos
y contrae las obligaciones de padre o madre, respecto del adoptado; sin embargo,
más adelante dispone en el artículo 334 del Código Civil que “se exceptúa el
derecho de herencia de los padres de los adoptantes (...)”. (Código Civil , Septima
Edición, 1970). En iguales términos está dispuesta la excepción en el Código de
Menores, que congura con precisión la adopción semiplena; es decir aquella
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institución del Derecho Clásico, denominada adoptio minus plena, en la cual el
adoptado no adquiría los derechos familiares y sólo en el caso de que el padre
adoptado muriera intestado, se le concedía el ius sui heredis al adoptado. (Pinto
Muñoz , 1984: 21).
2. Características de la adopción como institución jurídica
Según autores es sumamente difícil catalogar o enumerar las
características de la adopción pues varían según la legislación del país al
que estemos estudiando, en el caso de Ecuador las características de la
adopción están estrechamente ligadas con los artículos del Código Civil y
Código de la Niñez y Adolescencia que tratan la materia de la adopción.
• Incondicionalidad: La adopción en Ecuador no está sujeta a
modalidades, lo que quiere decir que es un acto incondicional, pues
no está sujeto modalidad alguna como condición, plazo, modo o
gravamen alguno y “cualquier condición que se imponga por parte
de quienes deben prestar su consentimiento se tendrá por no escrita,
sin afectarse por ello la validez de la adopción”, esto se menciona
claramente en el artículo 154 del Código de la Niñez y Adolescencia
y el artículo 330 del Código Civil Ecuatoriano.
• Irrevocabilidad: Según el artículo 154 del Código de la Niñez y
Adolescencia una vez perfeccionada la adopción es irrevocable, es
decir, no puede dejarse sin efecto, ni ser reformada, por lo tanto,
una vez dada la adopción, los adoptantes no pueden dar marcha
atrás, en concordancia a lo mencionado el artículo 329 del Código
Civil señala que; “la adopción no es revocable sino por causas graves,
debidamente comprobadas (…)”
• Voluntariedad y Consentimiento: La adopción es un acto voluntario,
el artículo 321 del Código Civil menciona que “para la adopción de un
menor se necesita la voluntad del adoptante y el consentimiento de
los padres del adoptado”, de igual manera, el artículo 161 del Código
de la Niñez y Adolescencia (2003) señala que para la adopción se
requieren los siguientes consentimientos: 1. Del adolescente que va
ser adoptado; 2. Del padre y la madre del niño, niña o adolescente que
se va a adoptar, que no hayan sido privados de la patria potestad; 3.
Del tutor del niño, niña o adolescente; 4. Del cónyuge o conviviente
del adoptante, ¡en los casos de matrimonio o unión de hecho que
reúna los requisitos legales; y, 5. Los progenitores del padre o madre
adolescente que consienta para la adopción de su hijo.
• Es importante mencionar que es el Juez quien tiene la obligación de
constatar personalmente, en la audiencia correspondiente, que el
consentimiento se ha otorgado en forma libre y espontánea.
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Reexiones sobre la adopción en Ecuador: consideraciones constitucionales y legales
• Solemnidad: La adopción es un acto jurídico solemne, debido a
la intervención del Estado a través de un juez, del Ministerio de
Inclusión Económica y Social y de un funcionario público.
• Buena fe: El artículo 155 del Código de la Niñez y Adolescencia
(2003) señala que está expresamente prohibido obtener benecios
económicos indebidos como resultado de la adopción, y todo aquel
que condicione el consentimiento para la adopción a cambio de una
contraprestación económica y el que intermedie en esta materia con
nes de lucro, será sancionado.
• Capacidad: Esta característica de la adopción se encuentra
enmarcada en el artículo 316 del Código Civil, que maniesta
que para que una persona pueda adoptar a un menor se requiere
principalmente que el adoptante sea legalmente capaz.
3. Regulación constitucional y legal de la adopción en el
Ecuador
Actualmente la legislación ecuatoriana enmarca el tema de la adopción
en tres cuerpos legales distintos: en la Constitución de la República del
Ecuador que entró en vigor en el 2008, en el Código Orgánico de la Niñez
y Adolescencia de 2003, y en el Código Civil de 2005, sin embargo, es
importante mencionar que en estos dos últimos cuerpos normativos se han
establecido pequeñas reformas legales hasta la actualidad.
En el artículo 68 de la Constitución de la República del Ecuador
(2008) se menciona que la adopción corresponde únicamente a parejas
de distinto sexo, es decir, en Ecuador no está legalizada la adopción entre
parejas del mismo sexo. A su vez el artículo 69 constitucional, hace referencia
a que todas las hijas e hijos sin considerar antecedentes de liación o
adopción tendrán los mismos derechos, es decir, ratica el cumplimiento
de uno de los principales principios de la adopción plena, que es que los
hijos adoptados se asemejan en derechos a los hijos consanguíneos.
Ahora bien, el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia
(2003) establece una explicación acertada de las generalidades, requisitos,
principios y fases de la adopción conjuntamente con una descripción
detallada del proceso de adopción en el país. En tal sentido, el artículo 151
de la comentada norma menciona que la nalidad principal de la adopción
es que el menor pueda tener una familia idónea, permanente y denitiva,
que le brinde la seguridad y los cuidados necesarios para asegurar el
correcto desarrollo de la infancia del menor. En el artículo siguiente, es
decir el 152, se expresa que la única clase de adopción que se maneja en el
Ecuador es la adopción plena, por consiguiente, tanto el adoptado como el
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adoptante se hacen acreedores de todos los derechos, deberes, obligaciones
y prohibiciones correspondientes a los padres e hijos consanguíneos y
“jurídicamente el hijo adoptivo se asimila en todo al hijo consanguíneo”
Por otro lado, en el artículo 157 de este mismo Código se maniesta que
solo se puede adoptar personas menores a 18 años, es decir, solo infantes,
impúberes y menores de edad, salvo las siguientes excepciones como: que
exista parentesco, que el menor se encuentre en acogimiento familiar no
más de dos años, que hayan permanecido en un hogar de acogida desde
su niñez o adolescencia no menos de 4 años y en adopciones de los hijos
del cónyuge, y se recalca en este artículo más que todo que no cabe la
adopción de personas mayores de 21 años. Consecuentemente, el artículo
158 siguiendo el mismo sentido del artículo anterior, señala que es potestad
del juez conceder la adopción de un menor que se encuentre en estado de
orfandad de los dos padres biológicos, también cuando no se sabe quiénes
son sus progenitores biológicos y por consentimiento de los padres.
En el artículo 159 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia (2003)
se estipula los requisitos que los adoptantes deben cumplir para poder
adoptar, siendo estos: el tener domicilio en el Ecuador o en los Estados
en donde se haya suscrito y raticado Convenios con nuestro país, tener
capacidad legal, gozar de derechos políticos, tener una edad mayor de 25
años y tener una diferencia de edad con el adoptado que no sea inferior
de 14 años ni superior a 45 años. Con respecto a las preferencias sexuales
de la pareja que desea adoptar, esta debe ser heterosexual, y debe estar ya
sea unida en matrimonio o por unión de hecho por un tiempo superior a
3 años, nalmente, la pareja debe tener salud física y mental, los recursos
económicos sucientes para mantener a un hijo, y no tener antecedentes
penales por delitos con pena de reclusión.
Posteriormente, después de los requisitos es importante hacer referencia
a los consentimientos necesarios para la adopción, enmarcados en el artículo
161 del referido Código, de los cuales ya se mencionaron anteriormente.
Ahora bien, la adopción posee una fase administrativa y una jurisdiccional.
En el artículo 162, se establece quien es la entidad administrativa
competente para brindar el asesoramiento gratuito a quienes deben dar
el consentimiento de la adopción, esta entidad es la Unidad Técnica de
Adopciones del Ministerio de Bienestar Social (hoy denominado Ministerio
de Inclusión Económica y Social).
Por su parte, en el artículo 165 se establece que es en la fase administrativa
donde se analizarán todas las circunstancias sociales, económicas y
mentales de los candidatos adoptantes, es decir, se evaluará si son aptos o
no para adoptar, dando como resultado una resolución administrativa. De
igual manera, en el artículo 167 se asignan y declaran como organismos de
la fase administrativa a las Unidades Técnicas de Adopciones del Ministerio
800 Génesis Valeria Vera Vélez, Fernando Guillermo Garay Delgado y Jorge Isaac Calle García
Reexiones sobre la adopción en Ecuador: consideraciones constitucionales y legales
de Inclusión Económica y Social y los Comités de Asignación Familiar, y
si es el caso de que se le niegue la solicitud de adopción a los candidatos
adoptantes se puede interponer un recurso administrativo dirigido al
Ministro de Inclusión Económica y Social, según lo establecido en el
artículo 169.
Por último, una vez explicado en lo que consistía la fase administrativa de
la adopción en los artículos siguientes encontramos detallado el desarrollo
de la fase jurisdiccional. Como primer punto, en el artículo 175 se prevé que
el juicio de adopción inicia cuando se ha concluido la fase administrativa, y
posterior a esto la sentencia se debe inscribir en el Registro Civil, en virtud
de lo determinado en el artículo 176.
En el artículo 177 se establecen las causales de nulidad de la adopción,
estas pueden ser: la falsedad de documentos, el incumplimiento del requisito
de edad del adoptado, falta de requisitos previstos en la ley, cuando no exista
el consentimiento o por incumplimiento de los deberes del tutor. Según
el artículo 178 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia (2003), la
acción de nulidad solo podrá ser interpuesta por el adoptado, por aquellos
que no dieron su consentimiento para la adopción, y por la Defensoría del
Pueblo, sin embargo, esta acción prescribe en 2 años.
Del artículo 180 al 188 del mencionado Código, se regula la adopción
internacional, sus requisitos, las entidades autorizadas de adopción, lo que
corresponde a la presentación de la solicitud de adopción, el procedimiento
administrativo, entre otros puntos. Vale recalcar que la adopción
internacional, es aquella en la que los candidatos a adoptantes, cualquiera
sea su nacionalidad, tienen su domicilio habitual en otro Estado con el
que el Ecuador haya suscrito un convenio de adopción, y desean adoptar
a un menor ecuatoriano, así también se puede dar el caso en el que el o los
candidatos a adoptantes son extranjeros, domiciliados en el Ecuador por un
tiempo inferior a 3 años.
En este aspecto, la Convención Interamericana sobre Conictos de Leyes
en Materia de Adopción de Menores del 24 de mayo de 1984, convención
internacional que está raticada por Ecuador, en su artículo 9 menciona lo
siguiente en lo que respecta a la adopción internacional:
En caso de adopción plena, legitimación adoptiva y guras anes: a. Las
relaciones entre adoptante (o adoptantes) y adoptado, inclusive las alimentarias,
y las del adoptado con la familia del adoptante (o adoptantes), se regirán por la
misma ley que rige las relaciones del adoptante (o adoptantes) con su familia
legítima; b. Los vínculos del adoptado con su familia de origen se considerarán
disueltos. Sin embargo, subsistirán los impedimentos para contraer matrimonio.
Por su parte, el Código Civil (2005) también cuenta con una serie de
artículos correspondientes a la adopción, explicando más a fondo las
excepciones en materia de herencia para el adoptado. En el artículo 325
801
CUESTIONES POLÍTICAS
Vol. 41 Nº 76 (2023): 792-807
se señala que el adoptado continúa perteneciendo a su familia natural, es
decir su familia de origen, donde conserva todos sus derechos, sin embargo,
los padres pierden la patria potestad del menor ya que consienten en la
adopción que este pase al adoptante.
En lo que respecta a los derechos y excepciones del adoptado en el artículo
326 del Código Civil (2005), se menciona que por la adopción el adoptante
y el adoptado adquieren los derechos y obligaciones correspondientes a los
padres e hijo, no obstante, algo de suma relevancia es que se exceptúa el
derecho de herencia de los padres de los adoptantes, consecuentemente el
artículo 327 recalca de manera expresa, que la adopción no conere derechos
hereditarios ni al adoptante respecto del adoptado ni de los parientes de éste,
ni al adoptado respecto de los parientes del adoptante.
Es de destacar que, cuando una persona muere, se crean distintos
derechos hereditarios sobre los bienes adquiridos en vida por el causante,
estos derechos son ejercidos por las personas a las que les corresponde una
parte de la masa hereditaria de la persona fallecida.
El Código Civil (2005) menciona lo siguiente: “artículo 997: La sucesión
en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte (…)”. Es decir,
los derechos hereditarios tienen su origen desde que inicia la sucesión por
causa de muerte, en pocas palabras, estos derechos se transmiten mediante
testamento o por mandato de la ley su patrimonio, a quien o quienes
sobreviven y tienen lazos consanguíneos, familiares o afectivos con él, y a su
vez estas personas se convierten en su heredero o sus herederos.
Como se ha manifestado en líneas anteriores, uno de los efectos de
la adopción es que el adoptado pasa a formar parte de la familia de los
adoptantes, como hijo de éstos, adquiriendo todos los derechos y atribuciones
de un hijo consanguíneo, no obstante, con respecto a los derechos de herencia
se encuentran algunas excepciones para el adoptado. Así, el artículo 326 del
Código Civil (2005) señala lo siguiente:
Por la adopción adquieren el adoptante y el adoptado los derechos y
obligaciones correspondientes a los padres e hijos. ¡Se exceptúa el derecho de
herencia de los padres de los adoptantes; pues, de concurrir éstos con uno o más
menores adoptados, exclusivamente, la herencia se dividirá en dos partes iguales,
una para dicho padre o padres, y otra para él o los adoptados. Esta disposición no
perjudica los derechos del cónyuge sobreviviente.
En otros términos, se plantea que, aunque a causa de la adopción el
adoptante y el adoptado adquieren todos los derechos y obligaciones
correspondientes a los padres e hijos consanguíneos, queda excepto el
derecho de herencia de los padres de los adoptantes. Sin embargo, de haber
uno o más menores adoptados, la herencia se dividirá en dos partes iguales,
una para dicho padre o padres, y otra para él o los adoptados.
802 Génesis Valeria Vera Vélez, Fernando Guillermo Garay Delgado y Jorge Isaac Calle García
Reexiones sobre la adopción en Ecuador: consideraciones constitucionales y legales
De igual manera, en el artículo 327 del Código Civil (2005) se regula la
excepción expresa de que la adopción no conere derechos hereditarios al
adoptado respecto a los parientes del adoptante, estableciendo que “ni al
adoptante respecto del adoptado ni de los parientes de éste, ni al adoptado
respecto de los parientes del adoptante”.
Por el contrario, en lo correspondiente a la adopción internacional y
los derechos hereditarios, el artículo 11 de la Convención Interamericana
sobre Conictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores del 24 de
mayo de 1984, señala algo muy diferente a lo dispuesto en el Código Civil
Ecuatoriano:
Los derechos sucesorios que corresponden al adoptado o adoptante (o
adoptantes) se regirán por las normas aplicables a las respectivas sucesiones. En
los casos de adopción plena, legitimación adoptiva y guras anes, el adoptado,
el adoptante (o adoptantes) y la familia de éste (o de éstos), tendrán los mismos
derechos sucesorios que corresponden a la liación legítima.
Tal como se ha mencionado, el artículo 152 del Código de la Niñez y
Adolescencia (2003) establece a la adopción como plena, por lo tanto, los
efectos jurídicos que trae consigo este tipo de adopción son que los hijos
adoptados tengan los mismos derechos y obligaciones de los hijos que se
tienen por liación natural, es decir los hijos biológicos son legalmente
iguales a los hijos adoptivos, mientras que por el contrario los artículos 325,
326, 327 del Código Civil ecuatoriano establecen que el adoptado continúa
perteneciendo a su familia natural con todos sus derechos y que la adopción
no genera derechos de herencia respecto a la familia del adoptante, lo que
consecuentemente produce una contradicción o antinomia normativa que
causa inseguridad jurídica y vulneración de los derechos del adoptado y
menoscaba el Interés Superior del Niño.
La antonimia jurídica es aquella contradicción existente entre dos
normas o disposiciones de diferentes cuerpos normativos pero que
pertenecen al mismo ordenamiento jurídico y que contemplan un mismo
tema.
Piccato Rodríguez (2017) en su libro Teoría del Derecho sugiere que
“existe una antinomia siempre que dos normas jurídicas con los mismos
ámbitos de validez asignan al mismo supuesto de hecho o a la misma
conducta, modalidades deónticas o consecuencias jurídicas contradictorias
entre sí.”
Respecto a esto, se considera que la norma preponderante que se debe
considerar para la resolución de esta antinomia jurídica es el Código de
la Niñez y Adolescencia, debido a que existe una derogación tácita de
los artículos 325, 326 y 327 del Código Civil, a causa de que el Art. 152
del Código de la Niñez y Adolescencia (que contempla la adopción como
plena) proviene de la ley Especial aplicable para el presente caso ya que
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la nalidad de este cuerpo legal está ligada a la protección integral de
todos los niños, niñas y adolescentes que viven en el Ecuador y el disfrute
pleno de sus derechos, y en este caso el problema jurídico gira en torno a
los menores adoptados; por ende en concordancia con el Art. 3 numeral 1
de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional,
debe aplicarse lo estipulado en el artículo 152 del Código de la Niñez y
Adolescencia protegiendo y beneciando así los derechos de los menores
adoptados, lo que consecuentemente permite llegar a la conclusión de que
la norma preponderante en este caso es la que más se ajusta a atender al
principio del interés superior del menor.
Sobre la base de lo anterior, resulta pertinente hacer algunas
consideraciones sobre la gura de la adopción y el interés superior del
menor. A este efecto, se plantea que el interés superior del menor es un
principio que se encuentra enmarcado en la Constitución de la República
y el Código de la Niñez y Adolescencia, este principio está orientado
a satisfacer el ejercicio efectivo de los derechos de los niños, niñas y
adolescentes y de esta forma también imponer el deber a todas aquellas
autoridades administrativas y judiciales e instituciones públicas y privadas
de ajustar sus acciones y resoluciones al correcto cumplimiento del Interés
Superior del Niño.
El artículo 44 de la Constitución de la República del Ecuador (2008)
dispone lo siguiente: El Estado, la sociedad y la familia promoverán de
forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes,
y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio
de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás
personas.
En este sentido el Código de la Niñez y Adolescencia (2003) en su
artículo primero menciona lo referente a la aplicación de este cuerpo legal
en concordancia con el Interés Superior del Niño:
Este Código dispone sobre la protección integral que el Estado, la sociedad
y la familia deben garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que viven en
el Ecuador, con el n de lograr su desarrollo integral y el disfrute pleno de sus
derechos, en un marco de libertad, dignidad y equidad. Para este efecto, regula el
goce y ejercicio de los derechos, deberes y responsabilidades de los niños, niñas
y adolescentes y los medios para hacerlos efectivos, garantizarlos y protegerlos,
conforme al principio del interés superior de la niñez y adolescencia y a la doctrina
de protección integral.
Así mismo, el artículo 11 del mencionado Código expresa lo siguiente:
El interés superior del niño, es un principio que está orientado a satisfacer el
ejercicio efectivo del conjunto de los derechos de los niños, niñas y adolescentes;
e impone a todas las autoridades administrativas y judiciales y a las instituciones
públicas y privadas, el deber de ajustar sus decisiones y acciones para su
cumplimiento.
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Reexiones sobre la adopción en Ecuador: consideraciones constitucionales y legales
En lo que respecta al interés superior del menor en la adopción
internacional, el artículo 21, literal C, de la Convención sobre los Derechos
del Niño del 20 de noviembre de 1989, dispone que:
Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán
de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y: c) Velarán por
que el niño que haya de ser adoptado en otro país goce de salvaguardias y normas
equivalentes a las existentes respecto de la adopción en el país de origen.
A continuación, se aprecian algunos conceptos doctrinarios para
entender mejor lo que signica el Interés Superior del Niño.
Para Susana Navas (2003), catedrática de Derecho Civil y Directora
del Departamento de Derecho privado en la Universidad Autónoma de
Barcelona, considera que:
El Interés Superior del Niño, es una garantía que actúa imponiendo una
obligación, a quien deba tomar una decisión, y la misma debe ajustarse para
garantizar ese bienestar. Este bienestar para los Niños, Niñas y Adolescentes
consiste en el óptimo desarrollo de su personalidad a través del ejercicio de los
derechos fundamentales de los que es titular, donde el óptimo desarrollo personal
es en diversos ámbitos, en los que se destacan el físico, el psíquico, el moral, el
social o de relación con sus semejantes. (2003: 689).
De igual manera para Jean Zermatten (2003), presidente del Comité de
los Derechos del Niño de la ONU señala que:
El Interés Superior del Niño es una herramienta jurídica, que busca asegurar
el bienestar del niño en el plan físico, psíquico, y social, considera que es obligación
de las instancias e instituciones públicas o privadas, analizar si este criterio esta
realizado, en el momento en el que una decisión debe ser tomada con respecto a un
niño y que representa una garantía para el niños de que su intereses a futuro, serán
tenidos en cuenta, este principio debe ser preponderante, cuando varios intereses
entran en conicto.
Algunos autores consideran que no es posible encontrar una denición
exacta y concreta sobre todo lo que engloba el Interés Superior del Niño en
la sociedad, y tratar de encontrarle una denición general que pueda ser
utilizada para todos los efectos administrativos y jurídicos, no sería posible
ni lógico ya que esta sería imprecisa e incompleta.
Consideraciones nales
El sistema jurídico ecuatoriano no maneja la adopción plena como lo
estipula el Código de la Niñez y Adolescencia en su artículo 152, ya que la
noción doctrinaria y normativa que se tiene de este tipo de adopción es
que la persona adoptada ingresa como miembro de la familia del adoptante
de manera completa con todos los derechos y obligaciones propios de la
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familia que lo acoge, por el contrario los efectos de la adopción semiplena
son que no se crean relaciones de parentesco entre el adoptado y la familia
del adoptante y se mantienen los vínculos del adoptado con su familia
de sangre, y en vista de que en el Código Civil se encuentra la notable
conservación de los vínculos de parentesco del adoptado con su familia
de origen y las excepciones que segregan a los hijos adoptados en temas
de herencia con la familia del adoptante, se puede concluir que el tipo de
adopción que realmente se maneja en el orden jurídico ecuatoriano es la
adopción semiplena.
Por esta razón, la Asamblea Nacional, por ser el órgano en nuestro
país que tiene entre sus funciones y atribuciones la creación, expedición,
codicación, reformas y derogación de leyes, debe realizar una derogación
parcial de los artículos 325 y 326 del Código Civil omitiendo de esta manera
la primera parte del artículo 325 que señala que: “El adoptado continúa
perteneciendo a su familia natural, donde conserva todos sus derechos”, ya
que como se ha concluido previamente, esto no concuerda con la noción de
la adopción plena que desvincula completamente al adoptado de su familia
de origen. En este sentido, también se recomienda suprimir el segundo
inciso del artículo 326, que reere que para el adoptado:
Se exceptúa el derecho de herencia de los padres de los adoptantes; pues, de
concurrir éstos con uno o más menores adoptados, exclusivamente, la herencia se
dividirá en dos partes iguales, una para dicho padre o padres, y otra para él o los
adoptados (Código Civil, 2005: 22).
y, que consecuentemente, se derogue de manera completa el artículo
327 que maniesta que: “La adopción no conere derechos hereditarios
ni al adoptante respecto del adoptado ni de los parientes de éste, ni al
adoptado respecto de los parientes del adoptante”, con el objetivo que
se pueda garantizar de una mejor manera los derechos hereditarios que
ofrece la adopción plena al adoptado, como lo es heredar lo que por ley le
corresponde a un hijo, y se extinga el vínculo de parentesco con su familia
de origen, ya que no sería justo que al hijo adoptado no se le concedan los
mismos derechos que a un hijo consanguíneo.
En el proyecto del Código Orgánico de Protección Integral a Niños, Niñas
y Adolescentes (COPINNA), que fue entregado el 16 de enero del 2020 a
la Asamblea Nacional, actualmente solo ha llegado hasta segundo debate,
se debe integrar un capítulo correspondiente a la adopción enfatizando
el hecho de que en el país se maneja exclusivamente la adopción plena,
y recalcando entre sus artículos los derechos y atribuciones que goza el
adoptado. En este sentido, es necesario que la Asamblea Nacional que al
momento de expedir o reformar esta nueva ley de protección a menores, los
legisladores realicen un exhaustivo análisis normativo para que esta nueva
codicación sea conexa y complementaria a las leyes que están vigentes
pero que fueron expedidas con anterioridad, esto con el objetivo de que no
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Reexiones sobre la adopción en Ecuador: consideraciones constitucionales y legales
se presenten anomalías jurídicas entre dos normas complementarias (como
es el caso del Código de la Niñez y Adolescencia y El Código Civil) y se pueda
dar una efectiva aplicación y goce de los derechos de los menores.
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Esta revista fue editada en formato digital y publicada
en enero de 2023, por el Fondo Editorial Serbiluz,
Universidad del Zulia. Maracaibo-Venezuela
Vol.41 Nº 76
